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Sentencia T-935-11
Referencia.: expedientes T-2.694.481 – T- 2.703.438 – T-2.716.980 - T- 2.803.773 – T- 2.813.355 y T- 2.830.424.
Acciones de Tutela instauradas por Ana Lucía Felicidad Pulgarín Delgado; Hernando de Jesús Valencia Monsalve; Rosa Amelia Monroy de Monsalve; Sergio Antonio Restrepo Tobón; Ana Leonor Gómez Dueñas y; Miller Quiroga Caquimbo en contra del Instituto del Seguro Social.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de l os fallos proferidos por: (i) el Tribunal Superior de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Ana Lucía Pulgarín Delgado; (ii) el Tribunal Superior de Santa Marta, en el trámite de la acción de tutela impetrada por el señor Hernando de Jesús Monsalve; (iii)el Juzgado laboral del Circuito de San Gil, en el trámite de la acción de tutela iniciado por la señora Rosa Amelia Monroy de Monsalve; (iv)el Tribunal Superior de Medellín, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Sergio Antonio Restrepo Tobón; (v) el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Ana Leonor Gómez Dueñas y ;(vi) el Juzgado primero de familia de Neiva, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Miller Quiroga Caquimbo, todas las anteriores, en contra del Instituto del Seguro Social.
La Sala Séptima de Revisión mediante Auto del veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) decidió acumular, para ser fallados en la misma sentencia, los expedientes T- 2.694.481, T-2.716.980, T-2.803.773 y T-2.813.355 al expediente T- 2.703.438, T-, por presentar unidad de materia relacionada con la vulneración de los derechos fundamentales derivada del no reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los accionantes. Posteriormente, mediante Auto del tres (03) de diciembre de dos mil diez (2010) la Sala Séptima de Revisión acumuló el expediente T-2.830.424.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes:
Ana Lucía Felicidad Pulgarín Delgado, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social (ISS), al considerar que al reconocer su pensión de jubilación, pero no en el régimen especial del que es beneficiaria -el establecido en el Decreto 546 de 1971- vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.
Por tanto, solicita se le ordene al demandado reconocer la pensión de jubilación que ha reclamado conforme a las previsiones del artículo 6° del Decreto 546 de 1971.
Mediante Auto del dos (2) de marzo de dos mil diez (2010), el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción, sin que se emitiera pronunciamiento alguno por parte de éste.
El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del doce (12) de marzo de 2010, no tuteló los derechos constitucionales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital invocados por la accionante, dado que cuenta con otro medio de defensa a su alcance para obtener la reliquidación pensional, sumado al hecho de que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio.
Sostiene que el caso en discusión se centra no en que se lleve a cabo el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad accionada, ya que éste se hizo -mediante Resolución N° 0015560- sino, en que no se aplicó una normativa que según la accionante debía aplicársele, contrario sensu a lo que ha considerado la entidad accionada, eventualidad que da píe a una situación litigiosa que debe dilucidarse por la justicia contencioso administrativa, ya que se agotó la vía gubernativa con la resolución de los recursos de reposición y apelación ante el ente administrativo.
Indicó la accionante, mediante escrito del siete (07) de abril de dos mil diez (2010), que la acción de tutela debió ser concedida, pues el juez de primera instancia determinó que no se vulneraba el mínimo vital, sin considerar que el monto que le fue reconocido es el 52% de su salario actual, y teniendo en cuenta la calificación cualitativa de este derecho conforme al nivel de vida que ha alcanzado, se estaría vulnerando su mínimo vital. Reiteró, además, que está cobijada por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y que cumple con las exigencias que se precisan para hacerse beneficiaria del régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971.
La Sala de Decisión Penal Número Dos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010), resolvió revocar integralmente la Sentencia del doce (12) de marzo de dos mil diez(2010), proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar, conceder de manera transitoria la protección invocada por la accionante.
La decisión se fundamentó en que la eficacia de la acción de tutela radica en la posibilidad de impartir ordenes que terminen la vulneración o amenaza del derecho fundamental y en el caso en estudio se encontró probado que la accionante goza del régimen de transición, y siendo una funcionaria judicial, adquiere su pensión a los 50 años, si cuenta con más de 20 años de aportes al sistema de seguridad social, y por lo menos 10 años los consagró a esas instituciones, y en esa medida se le atribuye una vía de hecho al juez de instancia, ya que equívocamente creyó que se trataba de una reliquidación, cuando se estaba cuestionando el acto administrativo que pretendía consolidar la pensión de jubilación de la accionante.
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:
El señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve, a través de apoderado judicial, demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto del Seguro Social (ISS) al negarle el reconocimiento de la pensión de jubilación, argumentando que no reúne el número de semanas de cotización exigidas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para acceder a la prestación pensional, a pesar de que afirma sí cumplirlas.
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta procedió a admitirla y ordenó correr traslado de la misma al Instituto del Seguro Social.
Dentro del término de traslado el Instituto del Seguro Social no se pronunció.
En Sentencia proferida el trece (13) de abril de dos mil diez (2010), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por el tutelante con base en los siguientes argumentos:
El a quo recordó que el pago de acreencias laborales no procede por vía de tutela salvo en el evento de un grave e irremediable perjuicio para el accionante o cuando no exista otro medio de defensa judicial. Con fundamento en esta premisa, determinó que el accionante no se encuentra inmerso en ninguno de los presupuestos que hacen posible que se conceda el amparo tutelar.
Lo anterior, teniendo en consideración que el peticionario no demostró afectación alguna a sus derechos fundamentales y, adicionalmente, cuenta con el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral para lograr lo pretendido.
El apoderado del señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve impugnó la decisión con fundamento en lo siguiente:
Reiteró que su representado es una persona de la tercera edad, que no tiene acceso al servicio médico asistencial y que no puede trabajar por sufrir de serios quebrantos de salud.
Indicó que no se discute ni por el Instituto del Seguro Social ni por el Juez de Instancia el hecho de que el señor Hernan do de Jesús Valencia Monsalve pertenezca al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que efectivamente cotizó al Instituto del Seguro Social más de 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, lo cual se encuentra plenamente demostrado en la certificación de semanas cotizadas expedida por el ISS.
Finalmente, hace un recuento de la jurisprudencia constitucional acerca del carácter fundamental del derecho a la seguridad social, la protección especial y reforzada que ostentan las personas de la tercera edad y la procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.
Mediante Sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, confirmó la sentencia de primera instancia.
Señaló el Tribunal que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, en la medida en que los derechos reclamados son de origen legal y no constitucional, por lo cual el accionante puede iniciar el respectivo proceso ordinario ante el juez laboral.
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:
La señora Rosa Amelia Monroy de Monsalve, solicita al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Instituto del Seguro Social, al no reconocer la pensión de sobrevivientes de su esposo Marco Fidel Monsalve Pinto, quien al momento de fallecer ya había cumplido con los requisitos para obtener el derecho a la pensión por aportes señalada en la Ley 71 de 1988. No obstante, la entidad accionada no reconoce su condición de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil procedió a admitirla y ordenó correr traslado de la misma al Instituto del Seguro Social Seccional Santander.
El ISS manifestó que había realizado un nuevo estudio a la solicitud de pensión de sobrevivientes solicitada por la accionante. No obstante, mediante Auto del 5 de abril de 2010, negó nuevamente la prestación solicitada, reiterando que el causante no tenía derecho al régimen previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, ya que se exige que se haya realizado la totalidad de aportes en el sector público y en el ISS antes del 1 de abril de 1994, pudiendo alcanzar el requisito de la edad mínima con posterioridad al tránsito legislativo.
En Sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010), el Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil, negó por improcedente la solicitud de los derechos invocados por la tutelante con base en los siguientes argumentos:
Consideró que en el presente caso, no concurren ninguno de los dos supuestos excepcionales de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la accionante; por una parte, no se acreditó la urgencia de la protección constitucional, en la medida en que la accionante es una persona de 59 años de edad, “lo que significa que tiene una expectativa de vida considerable y tendría la posibilidad de llegar a obtener una decisión judicial definitiva por su reclamación a través de la vía ordinaria”.
De igual forma, señaló que debe demostrarse que el perjuicio sufrido afecta o coloca en inminente y grave riesgo derechos fundamentales como la dignidad humana, la seguridad social y mínimo vital, circunstancias que, en su concepto, no se encuentran acreditadas en el presente caso.
Lo anterior, teniendo en consideración que la peticionaria no demostró afectación alguna a sus derechos fundamentales y, adicionalmente, cuenta con el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral para lograr lo pretendido.
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes:
El señor Sergio Antonio Restrepo Tobón, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, al no reconocer su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pese haber acreditado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos.
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín admitió la demanda y ordenó correr traslado al Instituto del Seguro Social, quien no se pronunció al respecto.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín, mediante fallo del veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010), decidió denegar por improcedente el amparo deprecado.
Precisó, tras reiterar todas las decisiones proferidas en el curso de la reclamación del derecho pensional, que el accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos por el régimen al cual considera pertenecer. Así, negó por improcedente al advertir que no existía ninguna vulneración a los derechos fundamentales del peticionario.
El apoderado judicial del señor Sergio Antonio Restrepo Tobón, impugnó el fallo reiterando los mismos fundamentos esgrimidos en el escrito de tutela.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en fallo del cinco (05) de agosto de dos mil diez (2010), confirmó la sentencia de primera instancia.
Consideró que no se encuentra demostrada la afectación al mínimo vital del peticionario, lo cual, sumado al hecho de que el peticionario invoca normas que no tienen vigencia, se encuentra fuera de la competencia del juez constitucional dirimir una controversia de este tipo, más cuando que ya fue solucionada en sede de un proceso ordinario laboral.
Concluyó señalando que no se acreditaron los requisitos para conceder el amparo a los derechos invocados, ni siquiera como mecanismo transitorio.
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes:
La señora Ana Leonor Gómez Dueñez interpuso acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social, por considerar que vulneró su derecho fundamental de petición, al no haber proferido respuesta a su solicitud de traslado de régimen de ahorro individual a prima media.
Mediante Auto del veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada y al Fondo de Pensiones PROTECCIÓN, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción
El Instituto del Seguro Social contestó la acción de la referencia y solicitó al juez de tutela abstenerse de fallar por encontrarse frente a un hecho superado.
Al respecto, señaló que mediante Oficio DSC-0390 de abril 15 de 2009, se le informó a la accionante, que el ISS remitió a ASOFONDOS la solicitud radicada, la cual, al ser verificado su estado con posterioridad se determinó que ASOFONDOS rechazó la solicitud por no encontrase acreditado el requisito de tener 15 años cotizadas al primero de abril de 1994.
Por su parte, el representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., manifestó que la señora Ana Leonor Gómez Dueñez, presenta afiliación a dicho fondo desde el 5 de julio de 1995. Afirmó que efectivamente el ISS radicó solicitud de traslado presentado por la accionante; sin embargo, no fue posible conceder lo solicitado en la medida en que la señora Ana Leonor Gómez le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, situación que le impide retornar al Instituto del Seguro Social por expresa prohibición del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no cumple con el requisito de 15 años de servicio (750 semanas) para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Lo anterior, por cuanto verificada la base de datos de la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito público, la accionante para el primero de abril de 1994 contaba con 725 semanas acreditadas.
Mediante fallo del dos (02) de agosto de dos mil diez (2010), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, denegó el amparo solicitado.
Consideró frente al derecho de petición, que la solicitud de traslado fue resuelta a través de una solución de fondo, según respuesta emitida por el Fondo PROTECCIÓN S.A., el 23 de agosto de 2009, en donde se le indicó a la peticionaria que no era posible realizar el traslado de fondo puesto que no cumplía con los requisitos exigidos para tal fin.
En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción y denegó las pretensiones formuladas advirtiendo que ya se había efectuado una respuesta de oportuna y adecuada a su derecho de petición.
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes:
El señor Miller Quiroga Caquimbo, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la salud y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Instituto del Seguro Social, al no tener en cuenta el tiempo aportado por la Gobernación del Huila por un periodo de tiempo, a efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación.
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero de Familia procedió admitirla y corrió traslado al ente demandado, quien no se pronunció al respecto.
Mediante Sentencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010), el Juzgado Primero de Familia de Neiva denegó los derechos fundamentales deprecados. De forma muy sucinta, indicó la improcedencia de la acción de tutela para reclamar derechos pensionales, puesto que se tienen otros medios de defensa judicial más idóneos para dicho fin.
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes:
La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.
Conforme a lo reseñado respecto de las situaciones fácticas planteadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si en los casos expuestos procede la acción de tutela para salvaguardar los derechos fundamentales de los peticionarios, presuntamente vulnerados por el Instituto del Seguro Social, al negar el reconocimiento de las prestaciones reclamadas argumentado el no cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a sus pensiones.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala examinará: primero, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social; segundo, la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional; tercero, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de pensiones como mecanismo definitivo; cuarto, el Régimen de Transición y; quinto, los casos concretos.
El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución en los siguientes términos:
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
Inicialmente, por regla general se negó que el derecho a la seguridad social fuera un derecho fundamental autónomo, sin embargo, debido a su gran importancia y a la necesidad de protegerlo, la Corte Constitucional permitió la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad)2 y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protección constitucional.3
Posteriormente, la Corte desechó estas teorías y acogió la tesis, más garantista, de la trasmutación de los derechos sociales en virtud de la cual, cuando su contenido era desarrollado a nivel legal o reglamentario, tales derechos superaban su calidad de indeterminación y se convertían en verdaderos derechos fundamentales autónomos capaces de ser protegidos por vía de acción de tutela.4
Ahora bien, en la actualidad la Corte reconoce que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, independiente y autónomo, que puede ser objeto de protección constitucional mediante la acción de tutela, cuando, entre otras, se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo.5
El artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos establecidos en la ley.
En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos; (iii) cuando aún existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.6
De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que existen otros mecanismos idóneos establecidos en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contencioso administrativa, según sea el caso.
Sin embargo, de manera excepcional, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.7
Ahora bien, la Corte ha entendido que la tutela resulta procedente, en las hipótesis descritas, siempre y cuando el juez constitucional encuentre que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.8
De igual forma, esta Corporación ha indicado que cuando el amparo de los derechos prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional.
De esta manera, en la sentencia T-456 de 2004, esta Corporación expresó que:
“(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema”.9
Por tanto, cuando el peticionario pertenece a la tercera edad, el juez constitucional debe declarar la procedencia de la acción de tutela aunque disponga de otro medio de defensa judicial para solicitar las prestaciones pensionale s.
Así, se manifestó la Corte en la sentencia T-001 del 15 de enero de 2009, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla:
“Someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva10, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”
Con relación a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían ser amenazados o vulnerados por actos de la administración, la Corte Constitucional ha considerado que por regla general la acción de amparo no es el medio idóneo para controvertirlas, en vista que la competencia se encuentra en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa. Empero, excepcionalmente, se ha estimado que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección de derechos fundamentales, y no transitorio cuando la administración ha incurrido en una vía de hecho administrativa.
En la Sentencia T-571 de 200211, el juez constitucional consideró que:
“(…) el juez de tutela, debe aún en forma oficiosa, revisar el acto administrativo que niega el reconocimiento de una pensión para establecer si no se ha incurrido en una vía de hecho. Esto significa, que el juez de tutela para estudiar los casos de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, no puede reducir su análisis a las condiciones de cumplimiento del derecho de petición sino, debe evaluar en forma concomitante, si en la respuesta que le brinda la entidad administradora de las pensiones al peticionario, no incurre en una vía de hecho al dilatar el goce efectivo de un derecho causado por razones ajenas al solicitante”. (Negrillas fuera de texto).
La Corte estableció, en ese mismo fallo, los supuestos excepcionales en los que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo y no transitorio en materia de pensiones:
“Conforme a lo expuesto, es posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional:
i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del bono pensional.
ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable. (Negrillas fuera de texto).
En los eventos expuestos, la Corte ha ordenado un amparo definitivo y no transitorio de los derechos fundamentales.
Con coherencia argumentativa se pronunció la Corte en la Sentencia T-083 de 200412, al expresar que:
“No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular.
Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez,teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
‘(...) el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente’13”.
En la Sentencia T-019 de 200914, la Corte precisó:
“Para el caso particular, vale la pena resaltar que la accionante sostiene que pertenece al régimen pensional especial para funcionarios del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, en el que se exige para obtener la pensión la edad de 50 años y 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 deben ser al Ministerio Público. Igualmente, aparece probado que a la accionante le es aplicable el régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. En tal sentido, la señora Ávila Sotomontes pretende que se le reconozca su pensión de vejez según lo dispuesto en el régimen especial del que dice ser beneficiaria, pues su deseo, luego de haber trabajado durante más de 28 años al servicio del estado, es retirarse y descansar.
Ahora, si bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la señora Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.” (Negrillas fuera de texto).
De esa manera, puede reiterarse y concluirse que si bien por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados dada la expedición de actos administrativos referentes a temas pensionales, en la medida en que existen otros mecanismos judiciales para su defensa; el amparo procederá contra aquellas actuaciones administrativas en el evento en que el acto administrativo sea manifiestamente contrario a la legalidad y se vulneren de manera grave derechos fundamentales, es decir, cuando al analizar el caso concreto se detecte la intención real o aparente por parte de la administración de decidir sin ajustarse al ordenamiento jurídico, llevando de manera forzada a la utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales.
La Ley 100 de 1993 establece en su artículo 36 que aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicha ley contaran con 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados tendrán derecho a pensionarse de acuerdo con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de pensión fijado en el régimen al que se encontraban afiliados a 1° de abril de 1994.
En reiteradas ocasiones15la Corte se ha pronunciado con respecto al alcance del régimen de transición, manifestando que con éste se configura un instrumento para proteger los derechos pensionales de aquellas personas que al momento de darse el tránsito legislativo no cumplían con los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero que al hallarse próximos a reunirlos tenían una expectativa legítima de su adquisición16.
En consecuencia, por efectos del régimen de transición, se debe concluir que el régimen especial para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público establecido en el Decreto 546 de 1971 se encuentra vigente. De ese modo, se constituiría una vía de hecho por defecto sustantivo y se estaría afectando el derecho al debido proceso del trabajador, al desconocer la prerrogativa con la que ellos cuentan de pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto que allí se ha fijado17.
Siguiendo la jurisprudencia constitucional, la vía de hecho por defecto sustantivo se presenta en el evento en que la providencia judicial o la decisión administrativa se sustenta en una norma que no es aplicable al caso concreto, como sucede en los eventos en los que al trabajador que goza del régimen de transición le es negada o liquidada su pensión, sin considerar el régimen al que estaba afiliado, desconociendo sin una razón objetiva y razonable, la protección de sus expectativas legítimas18.
Cuando se presenta una vía de hecho por defecto sustantivo en una decisión administrativa con relación al reconocimiento y liquidación de pensiones, se genera la vulneración del derecho al debido proceso del trabajador, quien desde que reúne los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, tiene el derecho a percibirla sin que le pongan obstáculos e incluyendo todas las condiciones y beneficios establecidos en el régimen pensional al que hace parte.
Observa la Sala que los asuntos objeto de revisión se refieren a la negativa por parte del Instituto del Seguro Social de reconocer las pensiones reclamadas, argumentando para ello que los peticionarios o no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 o, siendo beneficiarios no cumplen los requisitos exigidos en los regímenes aplicables a cada caso.
De acuerdo con los lineamentos fijados, la Sala Séptima de Revisión pasará a estudiar cada uno de los casos concretos para solucionar el problema jurídico planteado.
Dada su condición de beneficiaria del régimen de transición, Ana Lucía Felicidad Pulgarín Delgado solicitó al I.S.S. el reconocimiento de su pensión de jubilación según el régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971. No obstante, mediante resoluciones de abril y junio de 2009, la entidad accionada sostuvo que al ser la solicitante beneficiaria del régimen de transición, su pensión debía ser liquidada conforme a la Ley 33 de 1985, en la cual, se encuentra regulado lo referente al régimen pensional de los empleados oficiales en el que se exige la edad de 55 años para obtener la pensión de jubilación.
En este contexto, observa la Sala que a la accionante no se le ha negado el reconocimiento de su derecho pensional, por tanto lo pretendido se circunscribe al reajuste de la mesada pensional de conformidad con el régimen que, en concepto de la accionante, debe ser aplicado para efectos del pago de su pensión de jubilación.
En este orden de ideas, es pertinente recordar lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, en el sentido de que la acción de tutela debido a su carácter residual y subsidiario por regla general, no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, por existir otros mecanismos jurídicos de defensa. Sin embargo, pueden existir circunstancias especiales que permitan inferir que la acción judicial ordinaria no resulta suficiente o idónea para salvaguardar los derechos de las personas, así como puede existir certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, eventos en los cuales, la acción de tutela puede llegar a ser el mecanismo indicado previo el respectivo análisis de procedibilidad.
Ahora bien, tratándose de reliquidación de mesadas pensionales la jurisprudencia constitucional ha establecido unas subreglas de procedencia de la acción de tutela. Al respecto, la Sentencia T-526 de 2010 expuso las siguientes:
a) Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.
b) Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.
c) Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.
d) Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.”
Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta las pruebas contenidas en el expediente, puede afirmarse que (i) la señora Ana Lucía Felicidad Pulgarín Delgado ostenta la calidad de pensionada a partir del reconocimiento que el Instituto del Seguro Social le realizó mediante la Resolución No. 0015560 del 14 de abril de 2008; (ii) agotó la vía gubernativa contra la anterior resolución, alegando la indebida aplicación del régimen de transición; (iii) no se encuentra acreditado que la peticionaria hubiese acudido a la jurisdicción ordinaria para controvertir la legalidad de la mencionada resolución y; (iv) no se demostraron condiciones materiales que justifiquen la protección vía tutela.
Frente al último re quisito, encuentra la Sala que si bien, la señora Ana Lucía Felicidad Pulgarín a la fecha de esta providencia tiene 60 años de edad, continúa vinculada laboralmente desempeñándose como Magistrada de Tribunal, con lo cual se desvirtúa una posible afectación a su mínimo vital, subsistencia o dignidad humana que haga necesaria la intervención del juez constitucional.
Así las cosas, del análisis integral de los requisitos de procedencia de la acción de tutela cuando se trata de obtener la reliquidación pensional, evidencia para la Sala una argumentación insuficiente respecto de las condiciones materiales de la accionante de tal forma que se desplace al mecanismo ordinario o se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
En consecuencia, se revocará el fallo de tutela proferido el cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala de Decisión Penal Número Dos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se concedió de manera transitoria el amparo deprecado y en consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales deprecados por la señora Ana Lucía Felicidad Pulgarín.
En el presente caso, la Sala establecerá si resulta procedente el amparo constitucional solicitado, ante la negativa del Instituto del Seguro Social de reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, alegando que no reúne las semanas cotizadas requeridas para la prestación pensional.
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto, sin embargo, en el sub examine habrá de considerarse las apremiantes circunstancias que le dan viabilidad a la protección excepcional.
Al respecto, se tendrá en consideración que el demandante es una persona de 62 años de edad, se encuentra desempleado y carece de ingresos para solventar su manutención y la de su familia.
Ahora, si bien podría existir duda sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez en la solicitud tutelar, toda vez que desde el 11 de marzo de 2009 fue proferida la resolución mediante la cual se dejó en firme la decisión del ente accionado de negar el reconocimiento del derecho pensional, aprecia la Sala que el accionante, tan sólo luego de solicitar su historia laboral el 19 de enero de 2010, pudo verificar que lo afirmado por el ISS no correspondía a la realidad y, ante tal situación acudió al juez constitucional en aras de obtener la protección de sus derechos fundamentales.
Al revisar la presente actuación, se observa que el accionante Hernando de Jesús Valencia Monsalve nació el 19 de octubre de 1948, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 45 años de edad. Lo anterior, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hace beneficiario del régimen de transición y, en virtud de ello, la norma aplicable para otorgar la pensión de vejez es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
De esta manera, el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 dispone:
REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Se tiene que el señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve solicitó al Instituto del Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez, considerando que cumple con los requisitos anteriormente descritos.
Por su parte, la entidad accionada le negó la petición arguyendo que el accionante, si bien, cumple con el requisito de la edad, no acredita el requisito de tener un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
En este sentido, indicó, mediante la Resolución No. 0687 del 11 de marzo de 2009, que el peticionario cotizó en total 689 semanas, de las cuales sólo 392 corresponden a los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad mínima requeridos.
De conformidad con lo señalado, precisa la Sala que la controversia jurídica sometida a estudio radica, en esencia, en que mientras el Instituto del Seguro Social considera que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez, toda vez que las semanas de cotización no son suficientes para acceder a esa prestación, el demandante asevera que los aportes efectuados alcanzan para otorgarle dicho reconocimiento, teniendo en cuenta las semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.
Ahora bien, del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el Instituto de Seguros Sociales y allegado por el actor al expediente de tutela, la Sala observa que el señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve cotizó un total de 848.29 semanas al sistema, de las cuales en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 1988 y el 31 de julio de 2008, cotizó 551.71 semanas.
Con fundamento en lo expuesto, se observa que el señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve satisface los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a su pensión de jubilación. En consecuencia, no existiendo duda en relación con la aplicación de la normativa correspondiente y el cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho, procederá la Sala a conceder el amparo solicitado de manera definitiva y se ordenará a la entidad accionada que efectúe el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve y por tanto cese la conducta que dio lugar a la vulneración de los derechos invocados.
En el presente caso, la controversia gira en torno al régimen aplicable para la obtención de la pensión reclamada. Por una parte, se tiene que el causante de la pensión de sobrevivientes que se solicita en sede de tutela, alegaba ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, el Instituto del Seguro Social toma como fundamento para negar el reconocimiento de la prestación los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, encuentra la Sala que el Señor Marco Fidel Monsalve Pinto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1º de abril de 1994, contaba con 47 años de edad, lo que significa que cumplió con uno de los requisitos señalados para ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, para efectos de acceder a su derecho pensional debe aplicarse el régimen anterior al cual se encontraba afiliado
.
En este orden, revisada la historia laboral del señor Marco Fidel Monsalve Pinto, se observa que realizó aportes a CAJANAL, en su condición de empleado del Ministerio de Transporte, por un total de 6.635 días. A su vez, realizó aportes al Instituto del Seguro Social por un total de 720 días. Así, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, el cual contempla la posibilidad de acumular los aportes realizados a CAJANAL y al ISS.
La Sentencia C-623 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, se ocupó de estudiar la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y con respecto al régimen de jubilación contenido en dicha norma realizó las siguientes consideraciones:
“El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
En este contexto, es evidente que el señor Marco Fidel Monsalve Pinto, al momento de solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez, es decir, el 16 de abril de 2007, llenaba los requisitos previstos en la mencionada normativa. Ello es así, por cuanto cumplió 60 años de edad el 6 de marzo de 2007 y había completado 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tal como lo contempla el precitado artículo.
Con fundamento en lo expuesto, para la Corte el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Marco Fidel Monsalve, es el contemplado en la ley 71 de 1988. Motivo por el cual, el ISS no debió negar el reconocimiento de la prestación, alegando para ello, que el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, pese a que el derecho pensional se encontraba acreditado, el señor Marco Fidel Monsalve falleció, el día 9 de agosto de 2007, sin que le fuera reconocido su derecho. Por lo tanto, la señora Rosa Amelia Monroy de Monsalve, en su condición de cónyuge supérstite, solicita la pensión de sobrevivientes.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de la pensión de sobrevivientes. Al respecto, la S entencia C-1094 de 200319 declaró:
“La Constitución Política consagra una serie de mandatos referentes a la naturaleza, cobertura y efectos de la seguridad social. En el artículo 48 la define como un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Dispone igualmente la Carta que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes (art. 48).
Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia4,sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido5. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, "no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición".
Según lo dispuesto por las normas vigentes, la pensión de sobrevivientes se reconoce tanto en el régimen solidario de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad; para tal efecto, se deben cumplir las exigencias fijadas por el legislador, dentro del ámbito de configuración que le corresponde.”
La Corte confirmó esta posición en la Sentencia C-336-0820:
“En cuanto se refiere a la pensión de sobrevivientes, ésta constituye una de las expresiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución, prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que deban soportar las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. En esa medida la sustitución personal responde a la necesidad de mantener a sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado”
Ahora bien, difiere la Corte de lo expuesto por el ISS al negar la pensión de sobrevivientes con fundamento en que la peticionaria no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, teniendo en cuenta que el causante de la pensión reclamada adquirió su derecho a la pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por lo tanto la pensión de sobrevivientes reclamada deberá hacerse con base en los requisitos establecidos en dicha normativa, habida cuenta que en virtud del principio de inescindibilidad laboral, en virtud del cual, “la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que de acuerdo con la legislación laboral pertinente, no le está permitido al juez o a la autoridad respectiva, elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.”21
En este orden, el artículo 3 de la ley 71 de 1988 establece:
“Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:
Así las cosas, no hay duda del derecho que le asiste a la peticionaria a percibir la pensión de sobrevivientes de su esposo Marco Fidel Monsalve Pinto. En consecuencia, esta Sala revocará el fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010) proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil y, en su lugar, concederá el amparo solicitado de manera definitiva y se ordenará a la entidad accionada que efectúe el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho la señora Rosa Amelia Monroy de Monsalve.
El accionante Sergio Antonio Restrepo Tobón interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales que, según afirma, fueron vulnerados por el Instituto del Seguro Social, al negar reiterativamente el reconocimiento de su derecho pensional.
Aduce que mediante Resolución No. 8350 de junio 28 de 2002, el ISS negó la pensión de vejez solicitada al no encontrar satisfechos los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni en la ley 33 de 1985, por cuanto reúne sólo 733 semanas de cotización. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución No. 195 del 30 de enero de 2003, confirmando la negativa inicial.
El peticionario instauró proceso ordinario laboral del cual conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien en providencia del 23 de mayo de 2005 le reconoció la prestación económica a cargo del ISS, por encontrar satisfechos los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, al contar con 796 semanas cotizadas. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 2 de febrero de 2006, revocó la decisión al considerar que la situación jurídica aplicable era la contenida en la Ley 33 de 1985, exigencias no cumplidas por el peticionario. En sede de casación, fue confirmada la decisión del tribunal.
Con fundamento en lo anterior, y con la expectativa de satisfacer las semanas de cotización requeridas, el peticionario en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, solicitó a su antiguo empleador la convalidación de los ciclos laborados y no cotizadas durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1985 y el 30 de junio de 1989, equivalentes a 252.142 semanas.
De esta manera, luego de realizar la convalidación, acreditar la cancelación del valor del cálculo actuarial y la certificación de la historia laboral en la que consta la validación del pago, solicitó nuevamente ante el Instituto del Seguro Social el reconocimiento de la prestación pensional. No obstante, mediante Resolución No. 022120 del 30 de julio de 2009, el ISS negó nuevamente lo pretendido, esta vez con el argumento no acreditar el tiempo requerido por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100, y que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o, 60 o más años en el caso de los hombres y un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. “Y EL ASEGURADO (A) RESTREPO TOBON, SOLO CUENTA CON UN TOTAL DE 985.71”.
Según lo expuesto, se considera probado, que de conformidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el señor Sergio Antonio Restrepo Tobón, es beneficiario del régimen de transición, en la medida en que a 1° de abril de 1994 tenía 52 años de edad. Del mismo modo, se encuentra que presenta cotizaciones como servidor público de 332 semanas y de cotizaciones al ISS por 464 semanas, para un total de 79622 semanas. Así mismo, y según como lo indica el mismo ISS, cuenta con 277.2923 semanas que fueron laboradas pero no cotizadas por su empleador, por lo que se expidió el respectivo bono pensional. De esta manera, el accionante tiene un total de 1073 semanas de cotización.
Ahora, en gracia de discusión se encuentra el régimen aplicable al peticionario, pues mientras el señor Restrepo Tobón asegura que la normativa que debe ser aplicada es la contenida en la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición y ostentaba la calidad de servidor público. El ISS asegura que la única norma que permite convalidar tiempo de servicios es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Observa la Sala que el Instituto del Seguro Social se contradice al reconocer reiterativamente que el afiliado es beneficiario del régimen de transición pero a la vez exigirle, para efectos del reconocimiento de su derecho pensional, los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, los cuales a todas luces resultan desfavorables para él.
No es compartido el argumento del ISS, en la medida en que el artículo primero de la Ley 33 de 1985 es claro en señalar que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No puede entonces, exigirse requisitos adicionales o de vigencia normativa, como lo realizó el juez de segunda instancia, para efectuar tratos diferenciados en la implementación general, impersonal y abstracta de la norma.
En este orden de ideas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional amparará los derechos fundamentales del señor Sergio Antonio Tobón. En consecuencia, revocará el fallo de tutela proferido el cinco (05) de agosto de dos mil diez (2010) por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.
En el presente caso, la peticionaria solicita la protección de su derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por el ISS al no dar respuesta a su solicitud de traslado de régimen.
En el trámite de la presenta acción, el ISS señaló que había dado respuesta a la accionante mediante oficio No. DSC-0390 del 15 de abril de 2008.
Por su parte, el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÒN S.A., manifestó la imposibilidad de autorizar el traslado de régimen, pues a la peticionaria le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez.
En este orden de ideas, la Sala encuentra procedente realizar un breve pronunciamiento acerca del alcance del derecho fundamental de petición. Sobre este punto, se observa que, pese al ISS asegurar que profirió respuesta oportuna a la peticionaria, no se puede aseverar con certeza la ocurrencia de este hecho, puesto que el referido oficio no posee ninguna nota o constancia de haber sido recibida por la accionante.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional24 ha señalado los elementos del derecho de petición, que deben concurrir para su efectivización. Al respecto esta Corporación en Sentencia T-377 del 3 de abril de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, fijó los supuestos fácticos mínimos del mismo:
a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.
b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.
c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.
d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.
e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.
f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente.
g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.
h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.
Por lo anterior, es pertinente agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares, es requisito indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición.
En este sentido, la Sentencia T - 997 de 2005, resaltó:
“La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.”
En este orden, no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación.26
Al respecto, ha de señalarse en relación con la supuesta vulneración del derecho de petición presentado por la señora Ana Leonor Gómez Dueñez, solicitando el traslado de régimen pensional, que revisado el material probatorio que obra en el expediente, sólo se observa que el Instituto del Seguro Social realizó un oficio dirigido al accionante sin que exista constancia de que dicho escrito haya sido efectivamente recibido por la peticionaria. Es por ello, que si se tiene en consideración que la carga de la prueba radica , en este caso, en cabeza del Instituto del Seguro Social, sumado a la afirmación del demandante de no haber recibido ninguna respuesta al respecto, se puede hablar de una vulneración al derecho fundamental de petición. No obstante, como dentro de la acción de tutela se emitió un pronunciamiento de fondo, se entiende que el mismo fue satisfecho en sede tutelar.
En lo que respecta a la solicitud de fondo de la acción tutelar, en relación con el traslado de régimen para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, deberá confirmarse la decisión del dos (02) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Cuarto penal del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de no tutelar los derecho de la señora Ana Leonor Gómez Dueñez, con fundamento en lo siguiente:
Por una parte, se tiene que la accionante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que alcanzó el requisito de la edad previsto para dicho fin. Sin embargo, no cumplía con el requisito de los 15 años de servicio cotizados, por lo cual no es procedente ordenar su traslado, pues en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional, ello sólo es procedente para las personas que integran el tercer grupo de beneficiarios del régimen de transición (15 años de servicios cotizados).
Puede considerarse probado, que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, Miller Quiroga Caquimbo, es beneficiario del régimen de transición, en la medida en que a 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Del mismo modo, cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, la cual exige para efectos de pensionarse acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios en el Sector Público.
De esta manera, se observa que el ISS desconoció el tiempo de servicios aportado por la Gobernación del Huila en el periodo comprendido entre el primero de julio de 1995 y el primero de octubre de 1998, que suman un total de 1.171 días, que corresponden a 167.28 semanas, que sumadas al tiempo reconocido por el ISS da un total de 1.005.57 semanas cotizadas, quedando satisfecho el requisito de los 20 años de servicios cotizados.
En consecuencia, la Sala Séptima de Revisión revocará el fallo del veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010) proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil y, en su lugar, concederá el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. En el expediente T-2.694.481, REVOCAR la sentencia proferida por Tribunal Superior de Bogotá del cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso de tutela adelantado por Ana Lucía Pulgarín Delgado contra el Instituto del Seguro Social, en cuanto concedió el amparo transitorio a los derechos fundamentales deprecados.
SEGUNDO. DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Lucía Felicidad Pulgarín, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO. En el expediente T-2.703.438, REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil nueve (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Laboral y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve
CUARTO. ORDENAR al Instituto del Seguro Social que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, reconozca y pague la pensión de vejez al señor Hernando de Jesús Valencia Monsalve, de conformidad con las consideraciones hechas en esta providencia.
QUINTO. En el expediente T-2.716.980, REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010) por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de la señora Rosa Amelia Monroy de Monsalve.
SEXTO. ORDENAR al Instituto del Seguro Social que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Amelia Monroy de Monsalve, de conformidad con las consideraciones hechas en esta providencia.
SÉPTIMO. En el expediente T-2.803.773, REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el cinco (05) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior de Medellín y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del señor Sergio Antonio Restrepo Tobón.
OCTAVO. ORDENAR al Instituto del Seguro Social que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, reconozca y pague la pensión de vejez al señor Sergio Antonio Restrepo Tobón, de conformidad con las consideraciones hechas en esta providencia.
NOVENO. En el expediente T-2.813.355, CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga en cuanto DENEGÓ el amparo de los derechos fundamentales de la señora Ana Leonor Gómez Dueñez.
DÉCIMO. En el expediente T-2.830.424, REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010) por el Juzgado Primero de Familia de Neiva y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del señor Miller Quiroga Caquimbo.
DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR al Instituto del Seguro Social que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, reconozca y pague la pensión de vejez al señor Miller Quiroga Caquimbo, de conformidad con las consideraciones hechas en esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO. LÍBRENSE por Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRTELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Indica la actora que nació el 23 de febrero de 1957
2Sentencias T-495 del 17 de junio de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1014 del 15 de octubre de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-354 del 7 de abril de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y; T-338 del 15 de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
3Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-062 de 1999, T-429 del 29 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-020 del 23 de enero de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
4Sentencia T-468 del 12 de junio de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la cual se afirmó que: Una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados – prestaciones y autoridades responsables -; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación;, la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela.
5 Sentencia C-1141 del 19 de noviembre de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
6 Sentencia T-434 del 7 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
7Ver entre otras, las sentencias: T-816 del 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1309 del 12 de diciembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-691 del 1 de julio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-580 del 27 de mayo de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y; T-425 del 6 de mayo de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
8Setencia T-878 del 26 de octubre de 2006 MP. Clara Inés Vargas Hernández
9Sentencia T-456 del 11 de mayo de 2004; M.P. Jaime Araujo Renteria.
10 Sentencia T-860 del 18 de agosto de 2005 y SU-1354 de 2000.
11Sentencia T-571 del 25 de julio de 2002. MP. Jaime Córdoba Triviño
12 Sentencia T-083 del 04 de febrero de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil.
13Sentencia T-414 del 16 de junio de 1992. MP. Ciro Angarita Barón.
14 Sentencia T-019 del 23 de enero de 2009 MP. Rodrigo Escobar Gil.
15 Cfr. Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002. MP. Rodrigo Escobar Gil.
16 Ibídem. Sentencia T-019 del 23 de enero de 2009. MP. Rodrigo Escobar Gil.
17 Ibídem. Sentencia T-019 del 23 de enero de 2009. MP. Rodrigo Escobar Gil.
18 Ibídem. Sentencia T-571 del 25 de julio de 2002. MP. Jaime Córdoba Triviño.
19 Sentencia C-1049 del 19 de noviembre de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño
20 Sentencia C-336 del 16 de abril de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
21 Sentencia T 997 del 21 de noviembre de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería
22 Folio 32
23 Folio 19
24 Puede consultarse entre otras las sentencias T-12 de 1992, T-419 de 1992, T-172 de 1993, T-306 de 1993, T-335 de 1993, T-571 de 1993, T-279 de 1994, T-414 de 1995, T-529 de 1995, T-604 de 1995, T-614 de 1995, SU-166 de 1999, T-307 de 1999.
25 Sentencia T- 114 del 13 de febrero de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño
26 Sentencia T- 767 del 12 de agosto de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis