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Sentencia T-777-11
Referencia: expediente T- 2.787.839 y acumulados.
Acciones de tutela instauradas por María Eugenia Ortiz Arango, Orlando Valencia Roballos, Fernán Ramón Cerra Silva, Hoover Antonio Ariza y Néstor Pacheco Cantillo contra ARP Positiva, Salud Total EPS, IPS Universitaria, Jesús Alberto Villa Valencia; y E.R.R Construcciones.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos (i) por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, el 8 de junio de 2010, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, el 23 de julio de 2010 (Expediente T-2.787.839); (ii) por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Roldanillo con Función de Control de Garantías, el 9 de junio de 2010, y por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, el 14 de julio de 2010 (Expediente T-2.791.494); (iii) por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, el 15 de marzo de 2010, y por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa misma ciudad, el 3 de mayo de 2010 (Expediente T-2.808.629); (iv) por la Sala de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 8 de junio de 2010, y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 7 de julio de 2010 (Expediente T-2.804.831); y (v) por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, el 8 de noviembre de 2010 (Expediente T-2.924.844) dentro de las acciones de tutela promovidas por María Eugenia Ortiz Arango, Orlando Valencia Roballos, Fernán Ramón Cerra Silva, Hoover Antonio Ariza y Néstor Pacheco Cantillo contra ARP Positiva, Salud Total EPS, IPS Universitaria, Jesús Alberto Villa Valencia; y E.R.R Construcciones.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión los expedientes T-2.787.839, T-2.791.494, T-2.804.831 y T-2.808.629, posteriormente la Sala de Selección Número Uno escogió el expediente T- 2.924.844. El magistrado sustanciador mediante auto del 10 de diciembre de 2010, por la unidad de materia existente acumuló los expedientes T-2.791.494, T-2.804.831 y T-2.808.629 al expediente T-2.787.839. Posteriormente, 3 de marzo de los corrientes, se acumuló el expediente T-2.924.844, para que fueran fallados en una sola sentencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Providencia correspondiente.
1.1.1 Hechos
1.1.1.1 María Eugenia Ortiz Arango demandó ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la ARP Positiva, Salud Total EPS, IPS Universitaria, y el señor Jesús Alberto Villa Valencia, quienes asegura desconocieron su estado de incapacidad laboral. En consecuencia, solicitó: (i) la realización de la cirugía que requiere para la rehabilitación de su brazo conforme a la prescripción de su médico tratante; (ii) se declare la ineficacia de su despido, el cual se produjo en razón al accidente laboral que sufrió; (iii) se ordene su reintegro y reubicación laboral conforme a su estado de salud actual; (iv) se ordene su vinculación al sistema de seguridad social y de riesgos profesionales, el pago de las incapacidades, indemnizaciones y prestaciones sociales a las que tiene derecho como consecuencia de la ineficacia del despido; y (v) por último, que una vez se ordene la practica de la intervención quirúrgica (previa evaluación y ajuste de la función tiroídea) así como los procedimientos post-operatorios, se le realice una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral.
1.1.2 Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 21 de mayo de 2010, el Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, mediante auto adiado el 25 de mayo de 2010, asumió el conocimiento de la acción de tutela y ofició a ARP Positiva, IPS Universitaria, Salud Total EPS y al señor Jesús Alberto Villa Valencia, para que explicaran las razones por las cuales no habían brindado el servicio de salud requerido por la actora y en el caso de la persona natural, que manifestara los motivos por los cuales había procedido a despedir a la accionante de su empleo cuando se encontraba incapacitada.
1.1.2.1 Contestación en el trámite del proceso de tutela
1.1.2.1.1 Respuesta de “IPS UNIVERSITARIA” Servicios de salud Universidad de Antioquia.
El 28 de mayo de 2010, “IPS UNIVERSITARIA” a través de su asesora jurídica, expuso que dicha entidad siempre ha actuado de manera diligente y ha cumplido con sus deberes constitucionales y legales, pues todos los tratamientos médicos autorizados por el asegurador le han sido practicados a la actora (evaluación por el ortopedista, médico laboral, evaluación para el reintegro con informe para la empresa, consulta por medicina especializada, entre otras).
Manifestó que en el caso concreto no se le ha practicado el “tratamiento operatorio osteotomia radial y fijación con material de osteosistesis, colocación de injerto oseo, previo la evaluación y ajuste de la función tiroidea (…)” porque la EPS SALUD VIDA o la ARP POSITIVA, no lo ha autorizado.
1.1.2.1.2 Declaración de la señora María Eugenia Ortiz Arango
El 8 de junio de 2010, la accionante se presentó ante el juez de primera instancia y le manifestó que en junio de 2008 estaba trabajando con el señor Jesús Alberto Villa, quien era contratista de una constructora. Comentó que inició sus labores el 29 de mayo de 2008 y sufrió un accidente laboral el 23 de junio de ese mismo año. Por lo anterior, estuvo incapacitada hasta el 16 de agosto de 2009. Indicó que recibió la indemnización teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por la suma de $5.000.000.oo y que a pesar de que le notificaron dicho dictamen no interpuso ningún recurso legal. También explicó que recibió la suma de dinero por concepto de indemnización porque en ese momento estaba atravesando por una difícil situación económica. Según cuenta la accionante, se presentó a su lugar de trabajo para reintegrarse a sus labores según concepto favorable de la ARP; sin embargo, aclaró que el médico de esta Administradora la calificó con base en la historia clínica que tenía en ese momento, sin tener en cuenta la operación que no se le había podido practicar debido a que primero debían evaluar y estabilizar su función tiroidea.
Señala que desde la fecha en que fue calificada no ha recibido atención médica, pese a los quebrantos de salud que presenta como consecuencia del accidente laboral. Respecto a la demora en la interposición de tutela, cuenta, que se dirigió a la Universidad de Antioquia en diciembre de 2009 para que le prestaran la asesoría y que sólo hasta junio de 2010 le entregaron la acción de tutela. Agregó que su empleador le había pagado unas incapacidades que se encontraban pendientes de cancelar. Sin embargo, desde abril de 2009 no se encuentra afiliada a ninguna EPS. En cuanto a su pretensión indicó que requiere la práctica de la operación de su brazo porque no puede hacer nada.
1.1.3 Pruebas y documentos
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.1.4 Decisiones Judiciales
1.1.4.1 Decisión de primera instancia – Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín-
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido el 8 de junio de 2010, declaró la improcedencia del amparo solicitado porque consideró que todas las pretensiones de la accionante deben ser presentadas ante el juez laboral, para que una vez agotado el proceso ordinario decida sobre los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Agregó que no existe certeza acerca de que la persona natural demandada, en su calidad de contratista, tenga algún contrato vigente a la fecha.
Sumado a lo anterior, señaló que la accionante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud y por tanto, no existe una amenaza actual e inminente de los derechos fundamentales de la señora Ortiz Arango.
La accionante manifestó su inconformidad con el fallo proferido en primera instancia por las siguientes razones:
1.1.4.2.1 Frente a la afirmación del juez en el sentido de que no se evidencia un perjuicio actual e inminente debido a que en la actualidad se encuentra afiliada a una EPS, refirió que precisamente el estado grave de salud que la afecta es la razón por la cual no puede estar desafiliada del sistema. Agregó que por su precaria situación económica ha tenido que vivir prácticamente de la caridad de algunos familiares, quienes de manera transitoria le están brindando la ayuda mínima que requiere; pues se encuentra desempleada y por su estado de salud, particularmente por las lesiones que sufrió en su brazo a causa del accidente de trabajo, se le ha dificultado vincularse laboralmente. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos ya que fue desvinculada sin que se le hubieran practicado los procedimientos que ordenó el médico tratante.
1.1.4.2.2 Respecto al argumento de que el señor Jesús Alberto Villa es un contratista y que no existe la certeza de que en la actualidad tenga algún contrato vigente, la accionante adujo que dicha afirmación carece de sustento probatorio y se reduce a una apreciación del juez, pues el empleador ni siquiera hizo manifestación alguna respecto a las pretensiones de la acción de tutela.
1.1.4.2.3 Por último, afirmó que pese a que no interpuso ningún recurso legal en contra del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, ello se debió a la difícil situación económica que atraviesa desde que se efectuó su despido de manera ilegal, y que por este motivo no tuvo otra alternativa si no la de aceptar dicha calificación para obtener recursos económicos. Además, que lo anterior no es excusa para revestir de legalidad la actuación desplegada por la ARP, entidad que procedió a realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral cuando aún no se le había practicado los procedimientos que había ordenado el médico tratante.
En virtud de lo anterior, expresó que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta e insiste que se le protejan sus derechos fundamentales de manera transitoria mientras acude al juez ordinario laboral.
En sede de impugnación, el fallo de primera instancia fue confirmado en su integridad, aduciendo falta de subsidiariedad e inmediatez en la presentación de la acción de amparo. En consecuencia, expuso, la actora no puede ser eximida de acudir a las vías ordinarias de acceso a la administración de justicia.
1.2 Expediente T- 2.791.494
1.2.1 Hechos
1.2.1.1 El accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por los accionados, teniendo en cuenta que su despido se originó por razón de su pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, solicitó el reintegro a su cargo o a uno de igual o mejor categoría, su afiliación al sistema de seguridad social, la atención médica que requiere, el pago de los salarios y demás beneficios laborales a que tiene derecho, el pago de las respectivas indemnizaciones y, por último, que los empleadores cubran el valor económico del examen que realice la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determinar su pérdida de capacidad laboral.
1.2.2 Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 27 de diciembre de 2010, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Roldanillo con función de control de garantías, mediante auto del 28 de diciembre de ese año ordenó correr traslado a los accionados para que manifestaran lo que consideraran pertinente.
1.2.2.1 Contestación en el trámite del proceso de tutela
1.2.2.1.1 Respuesta de María Eugenia López de Rebolledo y Juan José Rebolledo López en nombre propio y en calidad de agentes oficiosos de Rafael Hernán y Carlos Arturo Rebolledo López.
1.2.2.1.1.1 El 2 de junio de 2010, los accionados manifestaron que son propietarios de la finca “El Tesoro” ubicada en Roldanillo, Valle; y que nunca se han visto avocados a vincular trabajadores de forma permanente, pues las labores que allí se desempeñan se realizan de forma temporal y esporádica.
1.2.2.1.1.5 Con base en lo anterior, solicitan que el juez constitucional declare la improcedencia del amparo invocado por ausencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, como lo es, el principio de inmediatez y la subsidiariedad. Pues, el actor debió acudir a las vías ordinarias para que el juez competente estudiara sus pretensiones.
1.2.3 Pruebas y documentos
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.2.4 Decisiones Judiciales
1.2.4.1 Decisión de primera instancia – Juzgado Tercero Penal Municipal de Roldanillo con función de control de garantías-
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido el 9 de junio de 2010, decidió no conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados aduciendo que el actor no tiene derecho a la protección laboral reforzada, por cuanto sólo había demostrado que sufrió un accidente que conllevó a practicarle una cirugía en su pierna derecha pero no que éste haya sido catalogado como accidente laboral. En otras palabras, el juez de tutela no encontró un nexo causal entre el despido del actor y la disminución de su capacidad laboral para proceder a ordenar el reintegro.
De otro lado, expuso que la acción de reintegro es un mecanismo judicial ágil y eficaz para la protección de los derechos invocados, y en consecuencia, no es procedente acudir a este mecanismo especial para presentar dicha pretensión.
El 14 de julio de 2010, el juez de segunda instancia confirmó la sentencia objeto de impugnación, aduciendo que el señor Orlando Valencia Roballos cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la vía ordinaria laboral, para que el juez competente determine si existió la relación laboral a la que alude el accionante. Agregó, que el actor no cumplió con el requisito de procedibilidad de la inmediatez.
1.3.1 Hechos
1.3.1.1 El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la salud y al trabajo, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada quien lo desvinculó del cargo sin tener la autorización respectiva por parte del Ministerio de la Protección Social, dada la pérdida de su capacidad laboral. En consecuencia, solicitó el reintegro a su cargo y/o su reubicación laboral, su afiliación al sistema de seguridad social en salud y la cancelación de los respectivos aportes, la cancelación de la indemnización y de todas las prestaciones sociales que dejó de percibir por el retiro injustificado de sus labores.
1.3.2 Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 26 de febrero de 2010, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, mediante auto del 2 de marzo de 2010, la admitió y ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera su derecho de defensa.
1.3.3 Pruebas y Documentos
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.3.3.2 Fotocopia del preaviso de la terminación del contrato de trabajo.
1.3.3.3 Fotocopia del examen médico de retiro.
1.3.3.4 Fotocopia individual del informe de accidente de trabajo.
1.3.3.5 Fotocopia de la solicitud que elevó el actor a la ARP Colpatria de Barranquilla para que le practicaran el examen de pérdida de capacidad laboral.
1.3.4 Decisiones Judiciales
1.3.4.1 Decisión de primera instancia –Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla-
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido el 15 de marzo de 2010, decidió declarar improcedente el amparo invocado por el actor por ausencia del requisito de procedibilidad de la inmediatez y por no encontrar acreditada la estructuración de un perjuicio irremediable.
Expuso que el actor dejó transcurrir un tiempo considerable para interponer la presente acción de tutela, tres meses, y que debió instaurarla apenas se produjo su despido. Agregó, que en razón al tiempo en que el actor se mantuvo inactivo las pruebas aportadas pudieron perder su esencia, ya que su enfermedad pudo mejorar o empeorar.
De otra parte, adujo que el accionante cuenta con la acción ordinaria laboral para controvertir la terminación de su contrato.
El accionante impugnó el fallo de primera instancia argumentando que el juez de tutela no tuvo en cuenta que en la actualidad tiene una enfermedad como consecuencia del ejercicio de su actividad laboral y que tiene derecho a que su caso se resuelva conforme al principio de estabilidad laboral reforzada. Agregó, que no se analizó la prohibición que tenía la entidad accionada para despedirlo encontrándose incapacitado, sin haber logrado su recuperación integral y sin garantizar su derecho al mínimo vital, y que a pesar del carácter residual de la acción de tutela, ello no es óbice para que el juez, de manera transitoria, ordene su reintegro laboral mientras acude a la jurisdicción ordinaria laboral.
El 3 de mayo de 2010, en sede de impugnación, el juez de tutela confirmó el fallo de primera instancia aduciendo que (i) el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa de sus derechos como lo es la jurisdicción laboral, en donde se debe determinar si hay o no lesión o amenaza de los derechos constitucionales invocados; (ii) la acción de tutela se encuentra establecida para la defensa de los derechos fundamentales y no para invocar la protección de un derecho de rango legal; y (iii) no se evidencia la estructuración de un perjuicio irremediable.
1.4.1 Hechos
1.4.1.1 El actor considera que la entidad accionada (Policía Nacional) vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, por cuanto efectúo su desvinculación de dicha institución cuando se encontraba incapacitado. Por lo anterior, solicitó como pretensiones principales que se deje sin efectos la resolución por medio de la cual se efectúo su retiro de la Policía Nacional y se proceda a su reintegro inmediato, y subsidiariamente, que se le autorice el tratamiento que requiere para su recuperación, teniendo en cuenta que al momento de ingresar a la Policía Nacional se encontraba en buenas condiciones de salud. Además, pidió que dicha institución explique las razones por las cuales le otorgó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 49%.
1.4.2 Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 28 de mayo de 2010, la Sala Civil –Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante auto del 31 de mayo de 2010, la admitió y ordenó al Director General de la Policía Nacional que se pronunciara específicamente sobre los hechos de la demanda, y además que remitiera copia del expediente administrativo que se adelantó con ocasión del retiro del servicio activo de la Policía Nacional del patrullero Hoover Antonio Ariza, a quien se le había dictaminado una disminución de su capacidad sicofísica del 49%.
1.4.2.1 Contestación en el trámite del proceso de tutela
1.4.2.1.1 Respuesta de la Policía Nacional de Colombia (Área de sanidad Quindio)
1.4.2.1.1.1 La mayor de la Policía Nacional, María Antonia Caro Couttin, informó que el señor Ariza se accidentó el 5 de marzo de 2008 cuando se transportaba en una moto particular, y además que no se encontraba en servicio; agregó que ese día tenía permiso para adelantar diligencias de carácter personal.
1.4.2.1.1.2 También allegó el diagnóstico entregado por Medicina Laboral del Departamento del Quindio, en el cual se puede constatar que el actor presenta: “psicosis orgánica secundaria a TCE, con dificultad de memoria inmediata, dificultad para denominar palabras de bajo uso y para comprender órdenes semánticamente de bajo uso, dificultad para la atención sostenida, procesamiento simultáneo, flexibilidad mental, planeación, razonamiento abstracto y control de los impulsos, cambio de personalidad, desinhibido e ideas religiosas marcadas”. Por su parte, el médico neurocirujano conceptuó que el accionante no se encuentra en capacidad neurológica para desarrollar sus labores como patrullero.
1.4.2.1.1.3 Mencionó que la Junta Médico Laboral emitió un dictamen acerca de la pérdida de capacidad laboral del actor, el cual estimó en un 49% “sin reubicación laboral NO APTO para el servicio”.
1.4.2.1.1.4 Adujo que contra el anterior dictamen el accionante agotó los trámites administrativos pertinentes y que dicha institución le suministró los servicios médicos asistenciales hasta que se efectuó su retiro. Agregó, que teniendo en cuenta los dictámenes de las autoridades médico laborales el accionante no alcanzó el porcentaje requerido para ser pensionado por parte de la Policía Nacional, y que para el efecto se observó el trámite previsto en el literal a) del artículo 24 del decreto 1796 de 2000 que establece: “(…) En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común”.
1.4.2.1.1.5 Por lo anterior, la entidad accionada consideró que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la pretensión va encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo expedido por la Policía Nacional, para lo cual debe acudir a la vía de lo contencioso administrativo.
1.4.2.2.1 La secretaria general (E), solicitó en sede de instancia que se declarara la improcedencia de la acción de tutela aduciendo que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para invocar la protección de sus derechos fundamentales y que además, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
1.4.2.2.2 Respecto al retiro del señor Hoover Ariza de la Policía Nacional, informó que es necesario que los miembros de dicha institución se encuentren en condiciones de aptitud para “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Ahora bien, aclaró, que en cada caso particular debía analizarse si la persona que presentaba una pérdida de capacidad laboral, tenía condiciones físicas y síquicas para desarrollar otras labores que no fueran estrictamente operativas. Por lo cual, existe dentro de dicha institución la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral que realiza la valoración de la persona que presenta una disminución sicofísica para que con criterios técnicos, objetivos y especializados determine si tiene capacidades que puedan ser empleadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción; sin embargo, aclaró que si de esta evaluación se concluye que no puede destinarse para la ejecución de estas tareas puede ser retirada del servicio.
1.4.2.2.3 En este orden de ideas, la Junta Médico Laboral concluyó respecto al accionante que: “(…) NO ERA APTO CON UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL 49% Y SEÑALANDO LA IMPROCEDENCIA DE LA REUBICACIÓN LABORAL, determinación ésta que CONFIGURA LA EXISTENCIA Y MATERIALIZACIÓN DE LA CAUSAL DE RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA (…)” (Folio 119 del cuaderno principal)
1.4.2.2.4 Explicó que ante la existencia de un concepto pericial emitido por las autoridades médico laborales competentes, la expedición de la resolución No. 01599 del 25 de mayo de 2010 por parte del Director General de la institución devino en un acto de ejecución por haberse configurado una causal de retiro.
1.4.2.2.5 Para finalizar, manifestó que es improcedente acceder a las pretensiones que invocó el accionante, pues siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional la petición de reintegro sólo es viable cuando el personal a quien se retire por “… disminución de la capacidad sicofísica” cuente con el concepto favorable sobre reubicación laboral en tanto posea aptitudes que puedan ser aprovechadas en actividades de instrucción, docencia o administración.
1.4.2.3.1 El jefe de área de medicina laboral, informó que la Junta Médico Laboral No. 216 del 19 de mayo de 2009 concluyó que el actor presentaba (i) TEC severo que dejaba como secuela síndrome cerebral orgánico, (ii) incapacidad permanente parcial – no reubicación laboral, (iii) disminución de la capacidad laboral del 49%, y (iv) que el accidente había ocurrido por enfermedad y/o accidente común.
1.4.2.3.2 Refirió que las anteriores conclusiones le fueron notificadas al accionante, y que le advirtieron acerca del derecho que le asistía de reclamar por escrito ante la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual podía elevar una solicitud de Convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de notificación.
1.4.2.3.3 El peticionario hizo uso de la anterior facultad y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta No. 3993-4059 (04) registrada al folio No. 179-314 del libro de Tribunales Médicos del 5 de febrero de 2010, concluyó que “De acuerdo con lo establecido en el Decreto 094/89 los miembros del Tribunal Médico Laboral por unanimidad deciden RATIFICAR las conclusiones de la Junta Médico Laboral No. 216 del 19 de mayo de 2009”.
De otra parte, indicó que el peticionario fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 1590 del 25 de mayo de 2010, notificado el 26 de mayo de ese mismo año.
1.4.2.3.4 Respecto a los servicios de salud, manifestó que el accionante no tiene la calidad de afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional, por cuanto tiene una disminución de la capacidad laboral que no supera el 75%, y en esa medida no reúne los requisitos exigidos para obtener la pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto Ley 1796 de 2000. En consecuencia, concluye, el señor Ariza no puede acceder a los servicios médicos porque no tiene el estatus de activo ni de pensionado en la Policía Nacional. Agregó que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que pretende dejar sin efectos.
1.4.3 Pruebas y documentos
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.4.4 Decisiones Judiciales
1.4.4.1 Decisión de primera instancia. Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia.
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido el 8 de junio de 2010, decidió declarar improcedente el amparo invocado por el actor. Explicó que la pretensión del accionante envuelve una cuestión litigiosa que es de la competencia de los jueces de lo contencioso administrativo, en cuya órbita no puede tener injerencia la justicia constitucional, máxime cuando es evidente la presencia de mecanismos eficaces e idóneos de defensa judicial.
El 7 de julio de 2010, el juez de tutela de segunda instancia decidió confirmar el fallo de tutela impugnado ante la existencia de otros medios judiciales para solicitar la defensa de los derechos fundamentales invocados. Agregó que frente al perjuicio irremediable que alegó el actor, no existen pruebas que lo demuestren y además que de la historia clínica que allegó el accionante no puede colegirse que se encuentren comprometidas sus condiciones mínimas de vida y que tampoco se halla acreditado que se trate de una persona de especial protección constitucional.
1.5.1 Hechos
1.5.1.1 Néstor Pacheco Cantillo, demandó ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el señor Enrique Ramos Romero y/o la empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES, por desconocer su estado de incapacidad laboral. En consecuencia, solicitó: (i) la protección de los derechos fundamentales invocados como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; (ii) se ordene a Enrique Ramos Romero y/o E.R.R. CONSTRUCCIONES, su reintegro y reubicación laboral; y (iii) se ordene su vinculación al sistema de seguridad social, el pago de las incapacidades, salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales a que tiene derecho como consecuencia de la ineficacia del despido.
1.5.2 Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 26 de octubre de 2010, el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, mediante auto del 28 de octubre de 2010, la admitió y ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera su derecho de defensa.
1.5.3 Pruebas y documentos
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.5.3.1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Néstor Pacheco Cantillo.
1.5.3.2 Fotocopia del carné de afiliación del accionante a la EPS de Salud Total.
1.5.4 Decisiones Judiciales
1.5.4.1 Decisión de primera instancia – Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá-
El 8 de noviembre de 2010, el Juez Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado por el señor Néstor Pacheco Cantillo, exponiendo que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial –jurisdicción ordinaria laboral- y, además no evidenció el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
2.1 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 10 de diciembre de 2010 resolvió acumular los expedientes número T-2.791.494, T- 2.804.831 y T-2.808.629 al expediente T-2.787.839. Posteriormente, mediante auto adiado el 14 de diciembre de 2010 ordenó:
2.2.5 Integrado debidamente el contradictorio y rendidos los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones allegadas por la Secretaría General, al despacho del Magistrado Sustanciador:
2.3.1.1 El 20 de enero de 2011, el auditor en salud de la “IPS UNIVERSITARIA”, John Jairo Mosquera Castrillón, le informó a este Despacho que la accionante presentó un evento de origen profesional y que se encontraba afiliada a la Administradora de Riesgos Profesionales Positiva S.A.
2.3.1.2 Explicó que la peticionaria presentó una fractura de radio distal derecho, y que según concepto de ortopedia requería tratamiento quirúrgico con osteotomía. Sin embargo, dicho procedimiento no pudo ser realizado porque según concepto de medicina interna la paciente no había logrado una adecuada estabilidad con respecto a la patología de tiroides.
2.3.1.3 Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que a la señora María Eugenia Ortiz Arango se le proporcionó tratamiento ortopédico y luego de la rehabilitación física se le calificó la pérdida de capacidad laboral, el día 15 de agosto de 2009, en un porcentaje del 20.15%, y que se dejó constancia que podría ser calificada nuevamente de acuerdo con la evolución clínica de su fractura y también de su patología tiroídea. En conclusión, la paciente podrá ser evaluada nuevamente para determinar en qué circunstancias se encuentra en la actualidad y proceder conforme a dicha valoración.
2.3.1.4 Por último, indica, que frente al suministro de las demás prestaciones asistenciales y económicas proporcionadas a la paciente, es la ARP POSITIVA S.A. quien debe rendir el informe pertinente.
2.3.2.1 El 18 de febrero de 2011, Alexandra Ochoa Almonacid, apoderada de la entidad, manifestó que la IPS Universitaria mediante dictamen número 0000100767358 del 15 de agosto de 2008 calificó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral de la accionante en un porcentaje del 20.15% con el diagnóstico de “FRACTURA DE LA DIAFISIS DEL CUBITO Y DEL RADIO”.
2.3.2.2 Indicó que mediante acto administrativo número 4131 del 16 de diciembre de 2009, a través de la Gerencia de indemnizaciones, la entidad le reconoció una indemnización por incapacidad permanente parcial por valor de $4.937.807.oo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 776 de 20021, y concluyó que con el pago de esta indemnización cesó para la entidad su responsabilidad.
2.3.2.3 Respecto a las prestaciones asistenciales, explicó que la entidad, a través de la Gerencia médica, autorizó la valoración por ortopedia a la accionante en la clínica de fracturas de Medellín (CEFRA) con el fin de establecer su estado actual de salud y dar continuidad al tratamiento respecto de las patologías que guardaran relación con el evento reconocido por la Administradora como profesional. Sin embargo, según consta en la historia clínica de la señora Ortiz Arango tiene pendiente la compensación por hipertiroidismo, la cual debe ser atendida por su EPS, por tratarse de una enfermedad de origen común.
2.3.2.4 Por lo anterior, solicitó la improcedencia del amparo invocado por carencia actual de objeto respecto a las prestaciones asistenciales, derivadas del evento calificado como de origen profesional.
2.3.3.1 El 20 de enero de 2011, la abogada de Salud Total EPS de Medellín, manifestó que la señora Ortiz Arango presentó un accidente de trabajo el 23 de junio de 2008 al caer de una caneca cuando pintaba una pared y que fue atendida en el Hospital San Juan de Dios de Rionegro por un médico ortopedista. El médico tratante le diagnosticó fractura de cubito y radio distal derecho y le ordenó cirugía con osteosíntesis pero ésta no le fue realizada porque además le diagnosticaron tirotoxicosis no controlada con bocio tiroideo difuso hiperfuncionante que ameritaba manejo médico. Indicó que recibió terapia con yodo radioactivo el 17 de abril de 2009.
2.3.3.2 Refirió que al persistir la incapacidad de la peticionaria, su empleador la despidió y dejó de cancelar los aportes al sistema de seguridad social en salud. En virtud de lo anterior, la accionante decidió afiliarse en calidad de trabajadora independiente. No obstante, informó, que a la fecha se encuentra en estado administrativo de mora.
2.3.3.3 Para finalizar, reiteró, que en lo que tiene que ver con las peticiones que elevó la usuaria ante Salud Total EPS, fue programada una cita con el médico especialista en salud ocupacional para que nuevamente remita a la ARP el manejo de esta patología (teniendo en cuenta que fue un accidente de trabajo); y como para dicha fecha se encontraba en mora en la cancelación de aportes, la EPS no le autorizó los servicios de salud a la usuaria. Además, anexó copia de las autorizaciones que había emitido dicha entidad.
El 18 de enero de 2011, la Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo informó que el señor Orlando Valencia Roballos se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud (Régimen subsidiado) desde el 1 de julio de 2006 a la Asociación mutual empresa solidaria de salud de Nariño (EMSSANAR E.S.S.) con tipo de afiliación cabeza de familia.
El 17 de febrero de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, remitió a esta Corporación el dictamen de la pérdida de capacidad laboral del señor Orlando Valencia Roballos en un porcentaje del 27.84% con fecha de estructuración del 28 de mayo de 2010.
El 20 de enero de los corrientes, María Victoria Saavedra Rendón, asesora jurídica del Hospital Departamental San Rafael E.S.E. Valle del Cauca, remitió a esta Corporación los siguientes documentos: (i) certificación del coordinador de la base de datos de Emssanar en el que consta el estado actual de afiliación del accionante; (ii) fotocopia simple de la historia clínica del señor Orlando Valencia Roballos; (iii) resumen de la historia clínica del actor suscrita por el médico traumatólogo y subdirector científico del Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca; y (iv) facturación de algunos servicios médicos, procedimientos, diagnósticos, materiales de insumo a favor del señor Valencia Roballos.
La juez laboral del circuito de Roldanillo, mediante auto proferido el 17 de enero de 2011, dispuso auxiliar y devolver la comisión conferida por esta Corporación y señaló fecha y hora para recepcionar las diligencias de interrogatorio y declaraciones, advirtiéndole a la parte accionada que debía allegar los documentos requeridos por la Corte en el comisorio.
El 25 de enero de 2011, compareció al Despacho de la Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo, Valle del Cauca, la señora María Eugenia López de Rebolledo, accionada en el proceso de la referencia quien manifestó que:
2.4.4.1.6 Para finalizar aportó los siguientes documentos: contrato de prestación de servicios agropecuarios celebrado entre Orlando Valencia Roballos y María Eugenia López de Rebolledo, contrato de vivienda rural celebrado entre María Eugenia López de Rebolledo, en calidad de arrendadora, y Orlando Valencia Roballos, como arrendatario, de fecha 1 de junio de 2007, y tres contratos de arrendamiento en donde consta que la accionada le arrendó la finca a sus hijos.
El 25 de enero de 2011, el señor Juan José Rebolledo López compareció al Despacho de la Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo y frente a los interrogantes planteados realizó las siguientes manifestaciones:
El 26 de enero de 2011, compareció al Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo la señora Luz Yiced Cubillos Henao, hija de la compañera permanente de Orlando Valencia Roballos, quien hizo las siguientes manifestaciones:
El 26 de enero de 2011, el señor Alexander Valencia Castañeda, hijo del accionante, hizo las siguientes declaraciones ante la jueza laboral del circuito de Roldanillo, Valle:
El 26 de enero de los corrientes, compareció al Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo, Valle, el señor Guillermo Antonio Parra Gutiérrez y declaró que:
El 26 de enero de 2011, la señora María Piedad Henao Mejía, compañera permanente del señor Orlando Valencia Roballos, compareció al Despacho de la jueza laboral del circuito de Roldanillo, Valle, y realizó las siguientes declaraciones:
El señor Orlando Valencia Roballos, hizo las siguientes manifestaciones ante la Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo, Valle:
2.4.4.7.7 Para finalizar, relató, no puede trabajar y su esposa se vió en la obligación de trabajar en el campo para cubrir los gastos de manutención.
El 19 de enero de 2011, el señor Carlos Alberto González Ortiz, secretario de la Junta Regional de Calificación de invalidez, informó que la ARP POSITIVA le solicitó a dicha entidad la calificación de pérdida de capacidad laboral del señor Fernán Ramón Cerra Silva el 12 de abril de 2010, y que en efecto el accionante fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 27.53% (origen: accidente de trabajo) con fecha de estructuración del 10 de abril de 1995. Refirió que el señor Cerra Silva no estuvo de acuerdo con el resultado de este dictamen, por lo cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Sin embargo, la Junta confirmó el dictamen y envió, el 26 de mayo de 2010, a la Junta Nacional de Calificación de invalidez el expediente y a la fecha no ha recibido una respuesta de su superior, en segunda instancia.
Por tanto, solicitó que se le informe si el señor Fernán Ramón Cerra Silva debe ser nuevamente calificado, pues como lo explicó precedentemente está a la espera de que su superior, Junta Nacional de Calificación de invalidez, resuelva el recurso de apelación.
2.5.2.1 El 19 de enero de 2011, la representante legal de Salud Total S.A., Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A., manifestó que el señor Fernán Ramón Cerra Silva presentó una afiliación a Salud Total EPS en calidad de trabajador dependiente de la empresa SERVIES LTDA, con la cual reportó la novedad de retiro en el mes de diciembre de 2009. Indicó que a la fecha se encuentra activo en el sistema pero en calidad de beneficiario de su cónyuge y cuenta con 173 semanas cotizadas.
2.5.2.2 Refirió que durante todo el tiempo de su afiliación ha recibido la atención médica que ha requerido. Contó que en diciembre de 2010 solicitó la calificación del origen de la patología cervical e informó la terminación del contrato laboral y que en esa oportunidad la médica laboral le solicitó al paciente allegar los exámenes paraclínicos y valoración del especialista (neurocirugía) para confirmar la presencia de la patología a nivel cervical que es la que está pidiendo sea calificada. Sin embargo, expresó, a la fecha el actor no ha allegado la documentación pertinente.
2.5.2.3 Reiteró que el actor siempre ha permanecido activo en el sistema y por ello, no ha existido suspensión ni negación de servicios médicos. Así mismo, la entidad ha prestado sus servicios médicos para atender las patologías que el señor Cerra Silva ha presentado, tanto el dolor lumbar como su trastorno sicológico.
El 20 de enero de 2011, el Director Jurídico de Seguros de Vida Colpatria S.A., solicitó a esta Corporación que declarara improcedente la acción de tutela respecto a la ARP Colpatria porque dicha entidad ha cumplido con todas las obligaciones que se encuentran a su cargo frente al actor; y anexó copia del reporte del accidente de trabajo que ocurrió el 7 de abril de 2009. Específicamente informó que el accionante estuvo afiliado a la ARP Seguros de Vida Colpatria S.A., desde el 1 de enero de 2005 hasta el 5 de diciembre de 2009 a través de la empresa SERVIES LTDA y que en su sistema de información existe un reporte de accidente de trabajo del 7 de abril de 2009, pero que no ha requerido prestaciones asistenciales por parte de la ARP.
2.5.4.1 El 24 de enero de 2011, la entidad accionada, a través de su representante legal, manifestó que la acción de tutela se tornaba improcedente por cuanto las pretensiones del accionante se dirigían a discutir la legalidad y validez de la terminación del contrato de trabajo, cuando para ello existe el proceso ordinario laboral ante la justicia ordinaria.
2.5.4.2 Explicó que al momento de efectuarse el despido del señor Cerra Silva, éste no tenía el carácter de sujeto de especial protección constitucional, no se encontraba incapacitado o en situación de incapacidad manifiesta. Indicó que en ese orden de ideas la entidad accionada no estaba en la obligación de solicitar permiso ante el Ministerio de la Protección Social para dar por terminado el contrato laboral con el actor porque su despido no obedeció a su estado de salud sino al vencimiento del término de su contrato y a la desaparición de las causas que motivaron su vinculación. Además, agregó, el trabajador no se encuentra amparado por los supuestos contenidos en la Ley 361 de 1997.
2.5.4.3 También afirmó que son las administradoras de riesgos profesionales del sistema de seguridad social en salud las obligadas a responder por la indemnización o eventual pensión del actor en virtud de su estado de salud.
2.5.4.4 Para finalizar, reiteró que como el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela ni siquiera es procedente de manera transitoria.
2.5.5.1 El 24 de enero de 2011, el secretario general de Positiva Compañía de Seguros S.A., manifestó que el señor Fernán Ramón Cerra Silva estuvo afiliado a su administradora a través del empleador ASEOTEM LTDA y que el día 10 de abril de 1995 presentó “contingencia presunta profesional” la cual fue calificada por la Junta Nacional como de origen profesional. En virtud de lo anterior, relata que se le otorgó al señor Fernán Ramón Cerra Silva la asistencia médica y de rehabilitación, así como el reconocimiento de las prestaciones económicas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-ley 1295 de 1994 y Ley 776 del 17 de diciembre de 2002.
2.5.5.2 Mencionó que de los anexos adjuntos al fallo, pudo constatar que el accionante presentó dos accidentes de trabajo, 16 de julio de 2003 y 6 de abril de 2009, y que en dicha época se encontraba afiliado a la ARP AGRICOLA DE SEGUROS S.A hoy SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., cuando laboraba para la empresa SERVIES LTDA.
El 22 de julio de 2011, Oscar Daniel Pérez Angarita, representante judicial de Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S.A., manifestó que el accionante les informó en varias oportunidades acerca de los accidentes de trabajo que sufrió bajo la cobertura de la empresa accionada, y que éstos fueron calificados como de origen profesional. Refiere que una vez determinada la secuela causada, procedieron a cancelar la respectiva indemnización. Por lo tanto, aduce, la entidad ha cumplido con todas las obligaciones económicas y asistenciales a su cargo. Para el efecto, allega copia de los reportes de accidente de trabajo del 20 de febrero y 16 de julio de 2003.
El 21 de enero de 2011, el Secretario Técnico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, manifestó que el señor Hoover Antonio Ariza fue calificado por dicha entidad el 22 de julio de 2010, y que dicho dictamen fue notificado al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (Ministerio de Defensa Nacional), para lo cual remitió copia auténtica de dicha calificación en la que consta que el accionante presenta una pérdida de capacidad laboral de un 62.68% con fecha de estructuración, marzo 5 de 2008.
Sin embargo, refirió que si esta Corporación requería que dicha entidad emitiera un nuevo dictamen se lo comunicara.
Mediante escrito radicado el pasado 21 de enero, el secretario general de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional manifestó que:
El 17 de mayo de 2011, el actor manifestó que la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda no había dado cumplimiento a lo ordenado en el numeral décimo primero del auto adiado el 14 de diciembre de 2010 emitido por la Sala Séptima de Revisión de la Corte. Ello, por cuanto no se le ha practicado un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. También adujo que el dictamen de fecha 22 de julio de 2010 se le practicó porque canceló el valor de dicha valoración con dinero que un familiar le suministró pero que no presentó recurso de apelación por falta de recursos económicos. Además, refirió que la Policía Nacional no le está prestando el servicio de salud y por ello, se encuentra afiliado al Sisbén.
2.7.1.1 El 14 de marzo de 2011, Nataly García Rojas, funcionaria de la Jefatura de Servicios Legales a Usuarios de Salud Total S.A., manifestó que el señor Néstor Pacheco Cantillo efectuó su afiliación al sistema general de seguridad social en salud a través de dicha EPS el 19 de febrero de 2010 en calidad de trabajador dependiente de la empresa “E.R.R. CONSTRUCCIONES E.U.”
2.7.1.2 Afirmó que a la fecha, el estado de afiliación del actor es de mora porque su empleador no había efectuado el pago de los aportes para el periodo de marzo. No obstante, indicó que la entidad le ha autorizado al peticionario todos los servicios que ha requerido según indicación de sus médicos tratantes, y que no se ha registrado una negación del servicio y/o atención, como tampoco se encuentran servicios pendientes por autorizar.
2.7.1.3 De otro lado, señaló que el señor Pacheco Cantillo está recibiendo atención por parte de la ARP COLPATRIA en razón al accidente de trabajo que sufrió el 15 de julio de 2010.
2.7.2.1 El 14 de marzo de 2011, el Director Jurídico de Seguros de Vida Colpatria S.A., refirió que el señor Néstor Pacheco Cantillo se encuentra afiliado a la ARP Colpatria desde el 2 de febrero de 2010 a través de la empresa E.R.R CONSTRUCCIONES.
2.7.2.2 Expresó que el actor tiene un reporte de accidente de trabajo el 15 de julio de 2010 con diagnóstico de “POLITRUMATISMO FRACTURA T12, FRACTURAS COSTALES, TRAUMA TORAX Y ABDOMEN” y que la ARP le ha brindado todas las prestaciones asistenciales y económicas. En particular, frente a las prestaciones asistenciales, le ha brindado las siguientes: manejo de urgencias, hospitalización, cirugías, terapia física y medicamentos. En noviembre de 2010 dio orden de reintegro con recomendaciones laborales. Por otra parte, indicó que la ARP Colpatria calificó la pérdida de capacidad laboral del actor en un porcentaje del 13.11%.
2.7.2.3 De otro lado, manifestó que de acuerdo con el procedimiento legal establecido por la normativa que regula el Sistema General de Riesgos Profesionales para determinar el origen de las patologías, es indispensable que en primera instancia la EPS del accionante, realice la calificación y la notifique a la ARP. Aduce que sólo si después de efectuada dicha notificación de calificación del origen, el usuario manifiesta su inconformismo puede agotar los recursos de ley ante las juntas de calificación de invalidez. Como a la fecha no existe notificación de la EPS respecto a la calificación profesional de la patología que padece el actor, se presume que su origen es común, y aclaró que la EPS antes de cumplir el día 180 de incapacidad continua debe remitir el caso al Fondo de Pensiones para que esta entidad defina si el señor Pacheco Cantillo puede acceder a la pensión de invalidez.
2.7.2.4 También afirmó que la ARP asume el reconocimiento y pago de las incapacidades, una vez exista un dictamen en firme que indique las patologías que tiene el actor y en el cual se pueda evidenciar que el origen de dichas incapacidades tienen el carácter de profesional. Sostiene que hasta que ello no suceda no existe obligación legal por parte de las ARP de efectuar el pago de las prestaciones económicas del sistema general de riesgos profesionales.
2.7.2.5 Por lo anterior, considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante.
El 16 de marzo de 2011, el representante legal de E.R.R. Construcciones remitió a este Despacho documentación acerca de la situación actual del peticionario en la empresa, en los siguientes términos:
2.7.3.1 Para iniciar, refirió que el señor Néstor Pacheco Cantillo sufrió un accidente laboral el 15 de julio de 2010 y, estuvo incapacitado hasta el 14 de octubre de 2010. Indicó que una vez se cumplieron todas las incapacidades, el señor Pacheco Cantillo se hizo presente a la obra con el concepto médico de aptitud laboral de la ARP Colpatria y teniendo en cuenta dicho concepto la empresa iba a proceder a reintegrarlo a sus labores, pero el actor manifestó que no podía realizar ninguna tarea. Por lo anterior, dicha empresa le solicitó a la ARP nueva valoración para corroborar las afirmaciones del accionante, sin embargo, la ARP siempre confirmó que estaba en condiciones de laborar.
3.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
Corresponde a la Sala examinar: (i) las personas, jurídicas y naturales, accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al mínimo vital de los accionantes al terminar sus contratos laborales sin que mediara autorización del Ministerio de la Protección Social, pese al conocimiento previo que tenían acerca de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban por su discapacidad física, situación que se evidenció durante la ejecución de los respectivos contratos de trabajo. Además, (ii) en el caso particular del Agente de la Policía Nacional, si la entidad accionada desconoció sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, al retirarlo de su cargo en aplicación de la causal de “pérdida de capacidad sicofísica” con base en el dictamen que emitió la Junta Médico Laboral.
Para resolver la controversia la Sala Séptima examinará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reintegro del trabajador que es despedido en situación de discapacidad; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (iii) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad, y la especial connotación que adquiere esta garantía tratándose de agentes o servidores del Estado. (iv) A la luz de las anteriores premisas, se analizará cada caso en particular.
3.2.1 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL REINTEGRO DEL TRABAJADOR QUE ES DESPEDIDO EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.
La acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Además, su procedencia se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica, carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En el caso específico de la solicitud de reintegro al cargo a través de la acción de tutela, se ha predicado por regla general su improcedencia por existir otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral y la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, la Corte ha establecido como excepción que se trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral reforzada como es el caso de las personas con discapacidad.
En dichos casos, la acción de tutela es la procedente e idónea, en razón a la protección laboral reforzada que consagra expresamente el texto constitucional a favor de las personas con discapacidad, cuya finalidad es desarrollar el postulado de la igualdad real y efectiva, y garantizarles el ejercicio pleno de sus derechos. Es decir, que aunque no existe un derecho a permanecer en el empleo, la desvinculación laboral de estas personas sólo podrá efectuarse con la autorización del Ministerio de la Protección Social.
Por tanto, esta Corporación no sólo considera que en estos eventos la acción de tutela es procedente sino que además es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral. Además, su procedencia también se predica frente a las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, caso en el cual podrá concederse de manera transitoria mientras las autoridades competentes deciden lo pertinente.2 En este último caso, la procedencia de la acción de tutela busca evitar la configuración de un perjuicio irremediable y no releva al trabajador de acudir a las vías ordinarias judiciales.
En definitiva, en aquellos casos en los cuales se vislumbre la afectación de los derechos fundamentales de una persona en situación de discapacidad, adulta mayor, u otras poblaciones vulnerables, la acción de tutela se torna en el mecanismo procedente para invocar su amparo y no puede exigírsele previamente el agotamiento de las vías ordinarias, pues el asunto cobra relevancia constitucional ante la posibilidad de que se trate de un acto discriminatorio.
Es importante subrayar que la vulneración de los derechos fundamentales no sólo deviene de la acción u omisión de las autoridades públicas sino que también pueden ser desconocidos, a veces en mayor grado, por los particulares, teniendo en cuenta las relaciones heterogéneas que se presentan en la sociedad. Específicamente, en el plano de las relaciones privadas, los efectos de la protección a los derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal y son una manifestación del principio de la igualdad3; pues precisamente en virtud de las relaciones dispares que se sostienen en el ámbito social, la parte débil estaría sometida a la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona en estado de indefensión o subordinación tuviera la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses.
Por lo anterior, esta Corporación ha establecido que en principio la acción de tutela es el mecanismo procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales frente a un particular cuando se evidencia un estado de indefensión o subordinación. Específicamente, esta Corporación ha indicado que se presume el estado de indefensión o subordinación entre particulares, en asuntos de carácter laboral. Al respecto, se estableció:
“(…) Es así como en relaciones contractuales, comerciales o de ejercicio pleno de la autonomía individual la Corte ha sostenido que, en principio, no es pertinente otorgar la protección constitucional de los derechos fundamentales. En cambio, tratándose de relaciones particulares donde se presentan relaciones de subordinación o de indefensión – como es el caso en materia laboral4, pensional5, médica6, de ejercicio de poder informático7, de copropiedad8, de asociación gremial deportiva9 o de transporte10 o religiosa11, de violencia familiar12 o supremacía social13 –, la jurisprudencia constitucional, siguiendo los parámetros que la propia Constitución establece, ha intervenido para dejar a salvo la efectividad de los derechos fundamentales en dichas situaciones.14 (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el estado de indefensión o subordinación se presume en materia laboral. No obstante, el juez constitucional debe conferirle valor y peso al término indefensión en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción de tutela contra un particular. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha señalado algunos lineamientos que pueden servir de guía:
“(…) la Corte sin el ánimo de ser exhaustiva, ha establecido algunos supuestos en los que existe estado de indefensión, como por ejemplo, (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de marginación social y económica15, (iii) personas de la tercera edad16, (iv) discapacitados17 (v) menores de edad18.”19
Además, esta Corporación ha encontrado procedente la acción de tutela en aquellos eventos en los cuales la relación laboral ha terminado20 pero se evidencia que durante su desarrollo existió un desconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador21
De lo expuesto puede colegirse que la acción de tutela procede contra particulares en virtud de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales como manifestación del principio de igualdad, siempre que el juez constitucional al analizar el caso concreto vislumbre que la persona se encuentra en estado de subordinación o indefensión, como es el caso de las relaciones laborales.
Es importante advertir que en principio no existe un derecho fundamental que garantice la permanencia indefinida en un empleo. No obstante, la Constitución Política, artículos 13, 47 y 53, ha otorgado una protección reforzada a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta como las mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas con discapacidad y adultos mayores. Dicha protección significa en materia laboral que su despido sólo podrá efectuarse y aceptarse como válido si existe una justa causa debidamente acreditada ante el Ministerio de la Protección Social.
Acerca de la finalidad de la estabilidad laboral reforzada a favor de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, es importante anotar que ésta desarrolla el contenido de reglas y principios constitucionales de gran valía para lograr la igualdad material entre las personas. Además para la real materialización de este derecho existe una presunción ante su desconocimiento. Al respecto, esta Corporación, mediante sentencia T-812 del 21 de agosto de 2008, señaló:
“(i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado22, (ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales23, y (iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas24 en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13, incisos 2º a 4º) 25, han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación -explícita o velada- la condición física del empleado, constituye una acción discriminatoria26, y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo27” 28
Específicamente, en el caso de las personas con discapacidad, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que:
“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”
La anterior disposición consagra dos eventos a saber: el primero, denominado por la jurisprudencia constitucional como estabilidad laboral positiva, en el sentido de que la discapacidad de una persona no puede ser un obstáculo para la vinculación laboral de la persona a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar; el segundo, el que la jurisprudencia ha llamado estabilidad laboral negativa, en el entendido de que ninguna persona en situación de discapacidad puede ser despedida o su contrato laboral terminado por su condición, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social.29
En la sentencia C-531 de 200030, esta Corporación abordó el estudio de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos primero (parcial) y segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 referido anteriormente, y con respecto a la estabilidad laboral reforzada concluyó que: (i) la Constitución Política contempla una protección reforzada a ciertas personas que pertenecen a grupos históricamente marginados o excluidos de la sociedad para hacer efectivo el postulado de lograr una igualdad real y efectiva (artículo 13), y asegurarle a esta población el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales; (ii) el despliegue de acciones afirmativas para lograr dicho cometido constitucional como también el de propender por la vigencia de un orden justo, adquiere relevancia en el campo laboral; (iii) a través del derecho al trabajo, en particular tratándose de la población en situación de discapacidad, se asegura el contenido y ejercicio de otros derechos fundamentales como la autonomía, la dignidad humana y la igualdad; (iv) por lo anterior, cuando el trabajador se encuentre en alguna circunstancia de discapacidad, nace para él una estabilidad en el empleo mientras pueda desarrollar la labor asignada o cualquier otra de acuerdo con la discapacidad que tenga y además, no se presente una causa justificativa para la terminación del contrato laboral.
Ahora bien, en relación con el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada para las personas en situación de discapacidad, esta Corporación fijó las siguientes subreglas:
“(…) (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”31
La jurisprudencia constitucional también ha abordado la distinción entre los trabajadores en situación de discapacidad que tienen el dictamen de pérdida de capacidad laboral y aquéllos trabajadores que aún cuando no han sido calificados se encuentran en situación de debilidad manifiesta por presentar una pérdida de capacidad laboral durante la ejecución del contrato laboral32. En el primer caso, la estabilidad laboral reforzada deviene directamente del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y en el segundo caso, dicha protección especial deviene directamente del sistema normativo33, y entendido como todas aquellas normas, además de las reglas constitucionales, que confieren una especial protección al trabajador en estado de debilidad manifiesta y que no son contrarias al texto superior.34
Es decir, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de debilidad manifiesta no depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral sino de la evidencia de que el estado de salud del trabajador desmejoró durante la ejecución del contrato laboral y que por esta razón se le dificulta o se encuentra impedido para desarrollar sus labores; por tanto, su desvinculación en estas circunstancias constituye un acto discriminatorio.35
3.2.3.3 El deber del empleador de reubicar al trabajador es una manifestación del principio de solidaridad.
Acorde con lo anterior, el empleador en desarrollo del deber de solidaridad y como una manifestación del principio de eficiencia (Artículo 48 de la Constitución Política)36, tiene el deber de mantener en el cargo o de reubicar al trabajador en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta atendiendo sus circunstancias particulares y de manera oportuna, hasta tanto no se verifique la estructuración de una causal objetiva por parte del Ministerio de la Protección Social.37
Sin embargo, en la sentencia T-1040 del 27 de septiembre de 200138 se consagró una excepción al deber de reubicación por parte del trabajador en los siguientes términos:
“En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.”
3.2.3.4 El vencimiento del término del contrato laboral, no implica necesariamente a la desvinculación del trabajador en situación de discapacidad.
Esta Corporación ha establecido que el vencimiento del término del contrato laboral a término fijo o de obra no constituye necesariamente una causa de desvinculación del trabajador protegido por la estabilidad laboral reforzada, y ha fijado los siguientes lineamientos:
“De tal manera que, en los eventos en los que se advierta (i) que subsisten las causas que dieron origen al nacimiento de la relación laboral; (ii) en el entendido de que un tercero continua cumpliendo con tales funciones y; (ii) se observe que el trabajador ha cumplido adecuadamente con sus obligaciones derivadas de la misma, tiene el derecho a conservar su trabajo, o a ser reubicado de acuerdo con sus circunstancias, sin que el cumplimiento del término pactado implique su desvinculación laboral, salvo que medie la autorización del funcionario de trabajo correspondiente.”39
3.2.3.5 Presunción que se impone ante el despido de una persona que se encuentre en una circunstancia de discapacidad sin la autorización del Ministerio de la Protección Social.
Acorde con lo expuesto precedentemente, cuando el juez constitucional evidencia que el despido o la terminación del contrato laboral se efectuó sin la autorización del Ministerio de la Protección Social debe presumir que la desvinculación tuvo como causa la condición de discapacidad o debilidad manifiesta del trabajador y se entenderá que el despido es ineficaz.40 Dicha presunción tiene su razón de ser en el hecho de que generalmente el nexo causal entre el despido y la condición de discapacidad es muy difícil de probar. Por tanto, esa carga no le corresponde asumirla a quien tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional porque ello sería negarle su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando en las comunicaciones de despido o de terminación de los contratos laborales no se vislumbran explícitamente aspectos discriminatorios y desde el punto de vista formal se encuentran conformes con las disposiciones legales. Por tanto, corresponde al empleador demostrar que la causa del despido no se debe a un acto discriminatorio por razón de la discapacidad del actor.41
Los derechos de las personas en situación de discapacidad no son absolutos, por tanto los empleadores al observar que el trabajador ha incurrido en una causal objetiva para dar por terminado el contrato laboral, antes de proceder a hacer efectivo el despido, deben observar el procedimiento establecido para ello y acudir al Ministerio de la Protección Social para obtener la autorización respectiva. En este respecto, la jurisprudencia ha señalado:
“10. La legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13-3) debe garantizar una protección efectiva y real para este sector de la población.” 42 (Subraya fuera de texto)
La determinación del origen de la pérdida de capacidad laboral es un aspecto importante a tener en cuenta para establecer qué entidad es la responsable de asumir las prestaciones asistenciales y económicas a que el trabajador tiene derecho. En la sentencia T-142 del 15 de febrero de 200843, se dijo al respecto:
“Para determinar la entidad responsable de las prestaciones asistenciales o económicas a que tiene derecho la persona que se encuentra en tales circunstancias, previamente debe existir la calificación del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo. Si es de origen profesional, las prestaciones serán de cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales. De no ser así, y tratándose de origen común, tal responsabilidad deberá ser asumida por la E.P.S. en materia de salud o por la Entidad Administradora de Pensiones correspondiente, en caso de invalidez o muerte, cuando se reúnan los requisitos para ello”.
Además, la sentencia T-168 del 9 de marzo de 200744, acerca del procedimiento que debe observarse para llevar a cabo dicha calificación, señaló: “(…) El ordenamiento legal vigente contempla las instancias necesarias para calificar las diferentes patologías ocurridas con ocasión del trabajo, las cuales deberán surtirse en su integridad si existe alguna controversia sobre la calificación. Así pues, tanto la Ley 776 de 200245, como los Decretos 1295 de 199446 y 2463 de 2001, establecen los lineamientos que se deben seguir a fin de garantizar la pronta y eficiente determinación, calificación o clasificación de la enfermedad o accidente en que se ha visto involucrado un trabajador”.
“Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (CP art. 2)”
Ahora, las tareas que ejecutan cotidianamente los miembros de la Fuerza Pública entrañan un factor de riesgo lo cual exige que sus miembros se encuentren en buenas condiciones físicas y sicológicas para el cumplimiento de importantes deberes constitucionales como lo son la protección a los habitantes del territorio nacional en su vida, honra y bienes, pues en caso contrario, no sólo se estaría exponiendo la vida y la integridad del agente sino también los de la comunidad en general.
En este decreto, se encuentran establecidas las reglas para acceder al pago de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, en los siguientes términos:
“ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACIÓN. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.
En el artículo 38 de este mismo decreto se reguló la prestación económica de invalidez, y para el efecto, se determinó que la disminución de la capacidad laboral debía ser igual o superior al 75%.49
No obstante, la Ley 923 del 30 de diciembre de 200450, reguló en su artículo 3°, numeral 3.5, el marco para acceder a la pensión de invalidez, en los siguientes términos:
“El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.
Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar”. (Subraya fuera de texto)
En conclusión, aunque el régimen legal del Decreto 1796 de 2000 establecía que para obtener el reconocimiento de la prestación económica de invalidez, la Junta Médico Laboral debía determinar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio; a la luz de la Ley 924 de 2004, precedentemente transcrita, el reconocimiento de dicha pensión debe otorgarse cuando exista un dictamen de pérdida de capacidad laboral que acredite una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 50%.51
“(…) es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas” (Subraya fuera de texto)
En resumen, la aplicación del numeral 3° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 es admisible desde el punto de vista constitucional siempre y cuando exista un concepto técnico de la Junta Médico Laboral que indique que la persona valorada no es apta para desarrollar actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución.
4.1 PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE TUTELA
4.1.1 Se explicó que la acción de tutela por regla general no procede para solicitar el reintegro laboral. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela se torna en el mecanismo procedente cuando es instaurada por personas en situación de discapacidad sumado al estudio de otras condiciones particulares de quienes invocan el amparo que indiquen una posible vulneración de sus derechos fundamentales.
4.1.2 Analizados los antecedentes y teniendo en cuenta las consideraciones ya expuestas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reintegro laboral, puede verificarse en todos los casos objeto de esta decisión que: (i) los accionantes son sujetos de especial protección constitucional, debido a que se encuentran en circunstancia de discapacidad. Además, no cuentan con medios económicos para procurarse su subsistencia ni la de su núcleo familiar pues sus diferentes discapacidades les impiden acceder al campo laboral. (ii) En el caso específico del señor Orlando Valencia Roballos se trata de una persona adulta mayor. (iii) En particular, las acciones de tutela que elevaron María Eugenia Ortiz Arango y Orlando Valencia Roballos contra sus antiguos empleadores, personas naturales, son procedentes, pues de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación el estado de indefensión y/o subordinación se presume en asuntos de carácter laboral.
De otra parte, en el caso de María Eugenia Ortiz, también debe analizarse otro aspecto, el del cumplimiento del requisito de la inmediatez, pues entre el pago de la última incapacidad, 3 de septiembre de 2009 y la fecha en que instauró acción de tutela, el 25 de mayo de 2010, transcurrieron ocho meses. No obstante, en su caso particular es aplicable la excepción al principio de inmediatez, ya que pese a haber transcurrido un tiempo más o menos amplio entre el acontecimiento de los hechos y la interposición de la presente acción de tutela, la vulneración de los derechos fundamentales ha sido permanente y continúa en el tiempo, pues desde que fue despedida de su trabajo, la actora ha visto desmejorada su calidad de vida y ha debido recurrir a la ayuda de familiares para ver satisfecha su necesidad básica de salud y para cubrir otros gastos que demandan su subsistencia y la de su progenitora.
4.1.3 En consecuencia, constituye una conducta legítima de los accionantes ejercitar la acción de tutela, pues se trata de sujetos de especial protección constitucional quienes, ante los diferentes despidos y terminación de sus contratos laborales, no tienen otro mecanismo más eficaz para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social.
En primer lugar, la Sala procederá a referirse a los hechos probados en cada caso particular y posteriormente desarrollará el análisis de los supuestos exigidos para que opere la presunción de despido por desconocimiento de la situación de discapacidad del trabajador; excepto en el caso del miembro de la Policía Nacional, Hoover Antonio Ariza, cuyo caso deberá ser analizado a la luz de otras reglas en razón a la naturaleza de su vinculación.
Actora María Eugenia Ortiz Arango.
4.2.1.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos para acoger o desestimar las pretensiones de la solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se resumen:
4.2.1.2 Vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
4.2.1.2.1 Que se trate de un trabajador en situación de vulnerabilidad por su discapacidad o estado de debilidad manifiesta.
En el presente caso la señora María Eugenia Ortiz Arango es una persona en situación de vulnerabilidad en razón a su discapacidad, lo cual se encuentra acreditado conforme al dictamen que emitió la IPS Universitaria el 15 de agosto de 2009 en donde consta que presenta un 20.15% de pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, está amparada por la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada como sujeto de especial protección constitucional de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia (numeral 3.2.3).
En efecto, según las pruebas que se encuentran en el expediente el señor Jesús Alberto Villa Valencia era el empleador de la accionante. La actividad económica desarrollada por el señor Villa Valencia se especificó en el informe para presunto accidente de trabajo así: “EMPRESAS DEDICADAS AL COMERCIO AL POR MENOR DE PINTURAS EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS”. En ese informe se puede leer con claridad que el accidente que sufrió María Eugenia Ortiz el 23 de junio de 2008 es de carácter laboral, quien se encontraba pintando una pared y se cayó de la caneca en donde estaba apoyándose. Su diagnóstico fue “fractura de tercio distal de antebrazo derecho…”. El anterior suceso aconteció en las instalaciones de la empresa y su empleador presenció el accidente. (Folio 52 cuaderno principal)
Cabe anotar que si bien la actora no se encontraba en ninguna circunstancia de discapacidad al momento en que celebró el contrato laboral verbal con el señor Jesús Alberto Villa Valencia, la disminución de su capacidad laboral devino durante la ejecución de dicho contrato, por tanto es evidente que se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta y, en consecuencia, tiene derecho a exigir la garantía de la protección laboral reforzada que en este caso deviene directamente de la Constitución.
4.2.1.2.2 Que el empleador tenga conocimiento de dicha situación.
En el presente caso se evidencia lo siguiente: (i) el empleador presenció los hechos que ocurrieron el 23 de junio de 2008; (ii) obran en el expediente varias incapacidades que le fueron pagadas a la actora hasta el 3 de septiembre de 2009; (iii) consta en el plenario que el 11 de mayo de 2009 la ARP Positiva Compañía de Seguros remitió al empleador la evaluación para reintegro con informe para la empresa, pues el señor Villa Valencia no la reintegró a sus labores aduciendo que no podía trabajar; (iv) el pasado 20 de enero de 2011 la EPS Salud Total, entidad a la cual se encontraba afiliada la actora informó a esta Corporación que como las incapacidades persistían en el caso de la señora María Eugenia Ortiz Arango su empleador la despidió y no volvió a cancelar los aportes de seguridad social en salud desde el 11 de marzo de 2009; (v) en virtud de lo anterior, la accionante se afilió en calidad de cotizante independiente pero a enero del presente año se encontraba en estado administrativo de mora.
De lo anterior puede colegirse que el empleador sí conocía el estado de vulnerabilidad de la peticionaria en razón a su discapacidad, pues (i) presenció el accidente laboral y (ii) sabía que como consecuencia de dicho accidente la actora había presentado una disminución de su capacidad laboral. No obstante, procedió a desvincularla laboralmente y consecuentemente a interrumpir el pago de los aportes en seguridad social en salud.
Para esta Sala dicha conducta constituye una falta al deber de solidaridad y de reubicación laboral del trabajador en situación de debilidad manifiesta como es el caso de la peticionaria; pues el señor Jesús Alberto Villa al ser notificado del informe que remitió la ARP Positiva para que la trabajadora fuera reintegrada, y emitiendo la respectiva recomendación, en el sentido de que no podía desarrollar actividades que implicaran levantar cargas y realizar actividades repetitivas, debió proceder a su reubicación. En caso contrario, debió explicar el porqué no le era posible realizar dicha reubicación teniendo en cuenta (i) el tipo de función que desempeñaba la trabajadora, (ii) la naturaleza jurídica de su empresa y (iii) su capacidad como empleador; pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en casos excepcionales, no procede la reubicación laboral cuando el empleador demuestra que desborda su capacidad. No obstante este evento tiene que estar suficientemente acreditado, debe ser puesto en conocimiento del trabajador y existir propuestas alternativas para solucionar su situación.
Sin embargo, nada de lo anterior se encuentra probado en el presente caso. Al contrario, el empleador guardó silencio y pese a conocer el estado de salud de la actora procedió a desvincularla mostrando indiferencia frente a su circunstancia de discapacidad.
Todo lo anterior, es suficiente para encontrar acreditado este segundo requisito sumado a las graves consecuencias que en materia de salud conllevó dicho despido.
Para finalizar, esta Sala considera pertinente realizar las siguientes observaciones:
Según el concepto que emitió la especialista del área de medicina física adscrita a la IPS Universitaria, por remisión que hiciera la ARP Positiva Compañía de Seguros, indicó “la paciente tiene un hipertiroidismo que no está siendo tratado adecuadamente por falta de afiliación a la EPS, por lo cual no se le ha realizado la cirugía y se ha retrasado su recuperación”.
En virtud de lo anterior, la especialista puso de presente que antes de efectuar la calificación de pérdida de capacidad laboral se debía observar el siguiente procedimiento: (i) controlar hipertiroidismo, (ii) realizar seguimiento por el especialista en ortopedia, y (iii) finalmente, practicar la cirugía en el antebrazo derecho.
Frente a lo anterior, observa la Sala que las anteriores prescripciones, a la fecha, no se han cumplido, pues la IPS Universitaria no ha recibido ninguna orden de remisión por parte de la EPS ni de la ARP Positiva. Al respecto, la EPS Salud Total explicó que no pudo continuar con las remisiones otorgadas a la accionante ante la novedad de desafiliación por parte de su antiguo empleador y agregó que pese a que la actora se afilió en calidad de cotizante independiente, también se encuentra en mora. Sobre este último punto, cabe agregar que los jueces de instancia consideraron que el hecho de que la actora se encontrara afiliada como cotizante independiente hacia improcedente el amparo sin advertir que la actora se encontraba en mora, y también sin verificar si a alguna de las entidades accionadas les cabía alguna responsabilidad en este punto.
De otro lado, la ARP manifestó que estaba dispuesta a ordenar una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, como la paciente requiere una estabilización de su glándula tiroidea, previa a la realización de la cirugía, y al ser esta enfermedad de origen común es la EPS Salud Total la entidad llamada a brindarle los servicios en salud que la accionante requiere.
Se observa que la ARP Positiva Compañía de Seguros, a través de la IPS Universitaria procedió a realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral de la actora sin que se hubiera realizado el procedimiento de la cirugía que ésta requería y que constituía un paso previo a la realización de dicho dictamen. Sin embargo, en su intervención en sede de revisión expuso que estaba dispuesta a realizar una nueva valoración a la peticionaria, una vez la EPS cumpliera con su deber de estabilizar su función tiroidea por ser ésta una enfermedad de origen común. A la vez, adujo que respecto a las obligaciones económicas que estaban a su cargo había cumplido en su totalidad con las mismas, pues mediante acto administrativo No. 4131 del 16 de diciembre de 2009 le había reconocido indemnización por incapacidad permanente parcial por el valor de $4.937.807.oo
Al respecto, cabe decir que la Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales” establece, en lo pertinente a las prestaciones asistenciales y económicas por incapacidad temporal lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.
(…)
El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.
(…)
PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.” (Subraya fuera de texto)
En resumen, (i) las entidades administradoras de riesgos profesionales son las encargadas de entregar un subsidio equivalente al 100% del salario del afiliado cuando se le hubiere definido una incapacidad temporal, (ii) dicho subsidio se cancela por el término de 180 días, prorrogables por otro término igual cuando se determine como necesario para el tratamiento del afiliado o culminar su rehabilitación; sin embargo (iii) cuando se cumpla este término, la ARP debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o el estado de invalidez, pero advierte que hasta tanto no se establezca dicho dictamen deberá continuar cancelando la prestación económica a la que se viene haciendo referencia. Por último (iv) frente a las obligaciones asistenciales por parte de la ARP, el parágrafo 2° de la Ley 776 de 2002 es claro al estipular que durante los periodos de incapacidad temporal las ARP tienen la obligación de asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores.
Aplicando las anteriores conclusiones al caso concreto de la señora María Eugenia Ortiz Arango, se evidencia que la ARP Positiva Compañía de Seguros (i) canceló el subsidio a la accionante durante el periodo en que se determinó su incapacidad temporal, según prueba documental hasta el 3 de septiembre de 2009; si ello es así (ii) no se entiende como la EPS Salud Total afirma en su escrito de intervención en sede de revisión que la actora registró una mora a partir del 11 de marzo de 2009, fecha en la que aún supuestamente la ARP le estaba cancelando el subsidio económico a que tenía derecho, si la norma es clara al establecer que durante los periodos de incapacidad temporal las ARP tienen la obligación de asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y Seguridad Social en Salud. (iii) También existe prueba documental en donde consta que los médicos tratantes de la peticionaria indicaban que se requería la estabilización de su glándula tiroidea para proceder a la práctica de la operación de su antebrazo derecho, con anterioridad al 3 de septiembre de 2009.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala encuentra que la ARP Positiva incumplió con su deber de cotizar al sistema de seguridad social en salud durante el período que comprende el 11 de marzo hasta el 3 de septiembre de 2009. En consecuencia, esta Sala dispondrá que previo a la realización de una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, la ARP Positiva Compañía de Seguros remita a la peticionaria a la EPS Salud Total para que los médicos tratantes puedan continuar brindándole el tratamiento que requiere para la estabilización de su glándula tiroidea y posteriormente se le practique la cirugía de su antebrazo derecho. En todo caso, cualquier controversia legal que se origine entre la ARP Positiva Compañía de Seguros y la EPS Salud Total respecto a quien es la entidad llamada a asumir los gastos que se originen por la prestación de dichos servicios deberá ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria, pues los efectos negativos de este debate, en caso de llegar a presentarse, no pueden trasladarse a la peticionaria quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
Finalmente, la Sala considera pertinente referirse a otro punto importante y es el atinente al pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial que recibió la actora por un valor de $4.937.807.oo. Cabe anotar que dicha indemnización tiene la finalidad de resarcir un daño irreversible y opera en virtud de la obligación legal que tienen las administradoras de riesgos profesionales para remediar el daño que sufre el empleado en desarrollo de una actividad de carácter laboral, pero en ningún caso debe ser entendida como una suma que suple las necesidades vitales del trabajador53.
4.2.1.2.3 Que la desvinculación laboral se efectué sin que el empleador haya solicitado el correspondiente permiso ante el Ministerio de la Protección Social.
No consta dentro del plenario que el empleador haya acudido al Ministerio de la Protección Social para solicitar la autorización de despido de la accionante, quien, además, durante el trámite del presente proceso de tutela guardó absoluto silencio. Recuérdese que la garantía de la estabilidad laboral reforzada implica para el empleador la observancia de un procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997 que cobija a los trabajadores en situación de discapacidad, independientemente de la existencia del dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues la única circunstancia que es relevante en estos eventos es que objetivamente se verifique la situación de vulnerabilidad del trabajador durante o con ocasión de su trabajo y lo sitúe en un estado de debilidad manifiesta.
Como se afirmó en líneas anteriores, el empleador puede despedir a un trabajador en situación de discapacidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir a la autoridad competente para que verifique la causal objetiva que dará lugar al despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la estabilidad laboral reforzada quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados a derecho.
La consecuencia jurídica y constitucional de la inobservancia de dicho permiso ante el Ministerio de la Protección Social, da lugar a presumir que el despido o la terminación del contrato tuvo como origen la situación de discapacidad del trabajador.
4.2.1.3 Las órdenes en el caso de la señora María Eugenia Ortiz Arango.
En este caso se encuentran acreditados todos los requisitos para que proceda la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital.
En consecuencia, la Sala ordenará al señor Jesús Alberto Villa Valencia, como mecanismo transitorio, el reintegro de la señora María Eugenia Ortiz Arango a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculada sin que medie solución de continuidad. Además, debe tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte al empleador que la terminación del contrato con la accionante sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Se ordenará a la ARP Positiva Compañía de Seguros S.A. que previamente a la realización de una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, remita a la peticionaria a la EPS Salud Total para que los médicos tratantes puedan continuar brindándole el tratamiento que requiere para la estabilización de su glándula tiroidea y posteriormente se le practique la cirugía de su antebrazo derecho. En todo caso, cualquier controversia legal que se origine entre la ARP Positiva Compañía de Seguros y la EPS Salud Total respecto a quien es la entidad llamada a asumir los gastos que se originen por la prestación de dichos servicios deberá ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria, pues los efectos negativos de este debate, en caso de llegar a presentarse, no pueden trasladarse a la peticionaria quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
Respecto a otros asuntos económicos que se deriven de la presente controversia, como la indemnización por despido injustificado de una persona en situación de discapacidad, así como cualquier otra pretensión económica, debe ser discutida ante el juez natural, en este caso, dentro de un proceso laboral.
4.2.2 Expediente T- 2.791.494.
Actor: Orlando Valencia Roballos.
4.2.2.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos para acoger o desestimar las pretensiones del solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se resumen:
4.2.2.2 Vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
4.2.2.2.1 Que se trate de un trabajador en situación de vulnerabilidad por su discapacidad o estado de debilidad manifiesta.
En el caso sub-lite el señor Orlando Valencia Roballos es una persona en situación de debilidad manifiesta en razón a la pérdida de capacidad laboral que presentó durante la ejecución del contrato en la Finca El Tesoro. Obran pruebas en el plenario que permiten establecer que en el año de 2008 el actor acudió al Hospital de San Rafael E.S.E. (Valle del Cauca). Según se lee en el resumen de historia clínica: “(…) Paciente que fue atendido en el Servicio de Urgencias día 14 de septiembre de 2008 por el Doctor Aníbal García Ramírez quien consigna en la historia de Urgencias A68116 a las 9:25 A.M, que el paciente se cayó el día 13 de septiembre de 2008 en un cañal en la finca el Tesoro, vereda Isugú de Roldanillo-Valle a las 18:30 horas al buscar una vaca que se metió en un cañal (…) Examen físico: Dolor a la flexión y extensión de pie derecho por trauma en rodilla derecha y herida superficial en la misma, edema de tercio distal de fémur derecho. Se le realiza Rx. De rodilla observándose: Fractura Intrarticular de fémur derecho oblicua en 2 partes (…)” (Folio 55 cuaderno 1)
Además, también reposa en el plenario el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral que practicó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en un porcentaje del 27.84%. Para la realización de dicha valoración la Junta tuvo en cuenta los siguientes exámenes o diagnósticos pertinentes para calificar:
Examen |
Resultado |
Fecha |
Hospital Deptal zarzal Valle - urgencia hoja de atención. |
Reporta se cayó anoche en un cañal con trau en rodilla derecha con dolor a la flexoextension rodilla. |
14/09/2008 |
Hospital Deptal zarzal Valle – Resumen Egreso Epicrisis. |
Post-operatorio de osteosintesis de fémur derecho – reducción abierta y ostesintesis de fémur- rodilla D. Deformidad e incapacidad funcional, dolor y edema. |
17/09/2008 |
Clínica San Fernando – Evolución. |
1 día post-operatorio de reemplazo total de rodilla derecha. |
28/05/2010 |
(Folio 23 cuaderno 1)
De lo anterior se puede concluir que el accionante sufrió una lesión que desmejoró evidentemente su estado de salud mientras era trabajador de la Finca El Tesoro, por tanto es titular de la garantía a la estabilidad laboral reforzada que deviene directamente de los artículos 13, 47, 53 de la Constitución y de todas las demás normas legales que otorgan esta protección especial y que no contrarían los postulados constitucionales.
4.2.2.2.2 Que el empleador tenga conocimiento de dicha situación.
Los señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan José Rebolledo López expusieron en su escrito de intervención ante el juez de tutela que (i) el 13 de junio de 2008, el señor Orlando Valencia Roballos se cayó y fue atendido en el Hospital Departamental de Zarzal (Valle), historia clínica No. 2587478, lo cual no les consta pero fue lo que les comunicó el actor, (ii) con posterioridad al accidente, celebraron otros contratos ocasionales con el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, cuyas labores debían ser desarrolladas en la Finca El Tesoro, y además, (iii) en el interrogatorio de parte formulado al señor Juan José Rebolledo López por la Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo, afirmó respecto a las circunstancias en que se accidentó el actor, 13 de junio de 2008, que en esa fecha se salió un ganado a la calle y el señor Valencia Roballos intentó meterlo al potrero cuando esta labor no era de él, pues hay vaqueros en la finca encargados de la ganadería. Sin embargo, el accionante en lugar de avisar lo que estaba ocurriendo trató de meter el ganado, se enredó en el pasto y se fracturó una pierna. No obstante, afirma que no le consta nada, pero al día siguiente lo trasladaron al Hospital de Zarzal en donde le practicaron una cirugía. Agregó que luego de la cirugía no realizó labores en la finca hasta que el médico lo consideró pertinente. Una vez reintegrado, adujo, volvió a realizar las mismas labores que desempeñaba cotidianamente.
Por otra parte, respecto al acaecimiento del accidente que sufrió el señor Orlando Valencia Roballos el 13 de junio de 2008 y del conocimiento que tenían los propietarios de la finca de este suceso, reposan en el plenario varios testimonios54 de los cuales puede colegirse que el accidente que sufrió el accionante, independientemente del origen del mismo, tuvo lugar mientras prestaba sus servicios en la Finca El Tesoro (sin que tampoco sea necesario para el caso, que haya sido o no en desarrollo de sus tareas cotidianas) y que sus empleadores tuvieron pleno conocimiento de este hecho, pues fue incapacitado como consecuencia de la cirugía de rodilla que le practicaron en el Hospital San Rafael de Zarzal, Valle, y también que este evento había desmejorado notablemente su estado de salud para continuar prestando sus servicios personales de la misma manera en que venía haciéndolo anteriormente. Es decir, su situación de vulnerabilidad deviene de una disminución de su capacidad laboral mientras se encontraba vigente el vínculo de trabajo con la parte accionada.
Es suficiente lo expuesto para encontrar acreditado este segundo requisito en el caso particular del actor.
No obstante, la Sala considera pertinente realizar las siguientes observaciones:
Primero. Los empleadores del señor Orlando Valencia Roballos faltaron al deber de solidaridad.
Cabe anotar que una manifestación del deber de solidaridad del empleador frente al trabajador que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es el de la de reubicación, y no como lo manifiestan los señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan José López de Rebolledo en la contestación de la acción de tutela en el sentido de que “no resulta congruente que una persona que se auto proclama en incapacidad laboral, pretenda forzar a una o más personas que ocupen los servicios profesionales de otra”, pues dicha afirmación es totalmente contraria a la protección especial que se deriva del derecho a la estabilidad laboral reforzada y del deber de solidaridad de la que son titulares, entre otras, las personas en situación de discapacidad.
En este caso específico, los empleadores actuaron en abierto desconocimiento de las reglas y principios constitucionales, lo cual puede evidenciarse en hechos como los siguientes: antes del accidente que sufrió el actor en septiembre de 2008 las labores que realizaba eran de sembrado y limpieza de la caña, control y fumigación de los cultivos, limpias, riegos, mantenimiento de drenaje, eventualmente fertilizaciones, la alimentación y el pastoreo del ganado; y según cuenta el señor Juan José Rebolledo, después de que le practicaran la cirugía de rodilla lo reintegró a sus labores para que desarrollara las mismas tareas que venía desempeñando antes de dicho evento. (folio 211 cuaderno 1)
Además el testimonio del hijo del accionante es claro al respecto, expresando que sin estar en condiciones de asumir las labores que antes desempeñaba debió realizarlas, por ejemplo, controlar la entrada y salida de las mulas cañeras que implicaba para su padre estar ocho horas continuas de pie; esta tarea le generaba dolor en su rodilla sin que el empleador hubiera hecho algo al respecto. Por otra parte, el accionante relató que después del accidente le asignaban las labores más pesadas para realizar en el campo y que el señor Juan José Rebolledo lo obligó a llevar una máquina fumigadora a la espalda con plena conciencia de que no podía hacerlo.
En definitiva, los empleadores del señor Valencia Roballos ante la evidencia de su estado de salud, debieron, en desarrollo del principio de eficacia contenido en el artículo 48 Constitución Política, proceder a reubicarlo en un puesto de trabajo acorde con su situación y sus capacidades; se aclara a los empleadores que el reintegro de las personas en situación de debilidad manifiesta no es un favor o privilegio sino un deber constitucional y legal que omitieron observar en el caso del peticionario.
Segundo. Si bien, la acción de tutela no está instituida para resolver controversias de origen legal como es el caso de la declaración del contrato realidad, pues es al juez laboral a quien le corresponde verificar la concurrencia de las tres situaciones fácticas que dan lugar a su estructuración, la Corte Constitucional en eventos excepcionales ha procedido a realizar dicho análisis para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Vale la pena anotar que en el presente caso existen varios elementos de juicio que indican que el actor se halla en un estado de vulnerabilidad, por las siguientes razones: está probado que el actor es un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad, 60 años, y por encontrarse en una situación de discapacidad física (27.84% PCL), calificación que tuvo en cuenta, entre otros eventos, el reemplazo total de rodilla derecha que se le practicó al actor, el pasado 28 de mayo de 2010. Por lo anterior, esta Sala procederá a verificar los supuestos fácticos que dan lugar a la declaración del contrato realidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Para iniciar, la señora María Eugenia López de Rebolledo afirmó en el interrogatorio de parte, que el señor Orlando Valencia Roballos fue contratado por su hijo Juan José mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios; que no conoce las labores que desempeñaba el actor en la finca ni las circunstancias en que sucedió el accidente del actor en el año 2008; tampoco sobre las circunstancias en las que aconteció el despido del actor y si pidieron autorización al Ministerio de la Protección Social.
Sin embargo, contrario a lo expuesto por la accionada, el señor Juan José Rebolledo López afirmó que la persona que contrató al peticionario fue su madre, María Eugenia López, mediante un contrato de prestación de servicios y que para la celebración de dicho contrato se le exigió la afiliación al sistema de seguridad social en salud. En virtud de la naturaleza del contrato, afirmó, no tiene documentos de liquidación de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias laborales porque el señor Valencia Roballos no era trabajador de la finca sino contratista.
Ahora, la señora María Eugenia López allegó copia del contrato de prestación de servicios agropecuarios y se constata que lo suscribió como parte contratante, con fecha de iniciación 1 de junio de 2007 y de terminación 31 de diciembre de 2007, sin que obre en el plenario prueba documental del tipo de contratación que se celebró entre las partes con posterioridad a dicha fecha. No obstante, se halla probado que el actor siguió prestando sus servicios personales en la Finca El Tesoro.
Es importante recordar que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. El artículo 23 del Código Laboral establece los siguientes elementos esenciales que deben estar presentes en todo contrato laboral: 1) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 2) la subordinación o dependencia del trabajador, respecto del empleador; y 3) una contraprestación por el servicio prestado.
En el caso concreto del peticionario, encuentra la Sala que entre los señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan José Rebolledo López como empleadores y el señor Orlando Valencia Roballos, en calidad de trabajador, existió un vínculo laboral, pues si bien los accionados afirman que “(…) nunca el señor Valencia Roballos ha sido nuestro trabajador en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Vale decir, en forma permanente y bajo nuestra continuada subordinación y dependencia. Ha sido un trabajador ocasional, como lo hemos dejado anotado con antelación; y, su salud ha estado protegida con una empresa que forma parte del sistema de salud, régimen subsidiado. Por tanto nunca ha sido nuestra responsabilidad asumir los riesgos de la salud del accionante”. (Folio 34 cuaderno principal) (Subraya fuera de texto)
Al respecto, esta Sala considera pertinente precisar que el contrato laboral puede tener diferentes modalidades para su celebración, es así como el artículo 45 del Código laboral preceptúa que “(…) el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”, y según el propio dicho de los accionados el señor Valencia Roballos fue contratado para desarrollar un trabajo ocasional, y el hecho de que la duración del contrato celebrado tenga dicho carácter no excluye que en éste no concurran los tres elementos esenciales para que se configure un contrato laboral en los términos del artículo 23 del Código Laboral, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
En este respecto, los testimonios que rindieron los señores Luz Yiced Cubillos Henao, Alexander Valencia Castañeda, Guillermo Antonio Parra Gutiérrez, y María Piedad Henao Mejía son unívocos y precisos al afirmar que el accionante prestaba sus servicios personales para desarrollar sus tareas cotidianas y se encontraba en una relación laboral subordinada55
.
Frente al elemento de la contraprestación que recibía el accionante por el desarrollo de dichas labores, los testigos afirman que le cancelaban un valor de $120.000.oo semanales y que vivía en una casa de la finca junto a su familia sin pagar arriendo ni servicios públicos. En particular, el señor Orlando Valencia Roballos, refirió:
(…) una injusticia que me pareció era que ya después del accidente me rebajó el sueldo, yo ganaba $120.000,oo semanal y me rebajó a $102.000,oo después del accidente, me rebajó por enfermo porque no era capaz de hacer las labores que hacía antes del accidente, tuve un desacuerdo con él porque le hice el reclamo, las palabras que me dijo él era que yo ya no trabajaba lo mismo, que me ponía 10 labores y entonces ya le hacía la mitad que por eso me rebajó, las palabras que él me dijo si te hace falta los $18.000,oo y yo le dije si no me hicieran falta no se los reclamaría (…) yo no pagaba arrendamiento, ni agua, ni luz, no es justo de que yo en una finca prestándole los servicios para estar pendiente de los bienes de ellos, no se justificaba pagarles el arriendo, yo les firmé unos papeles inconcientemente sin saber que era un contrato de arrendamiento pensando que eran unas fotocopias del RUT (…)Rafael Rebolledo me dijo que era la fotocopia del RUT, yo no leí nada y firmé, me siento engañado. (Folio 288 cuaderno 1)
Para reforzar el elemento esencial atinente a que la actividad laboral sea desarrollada por el mismo trabajador, el artículo 24 del Código Laboral consagra la presunción de que “(…) toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo” esto es “(…) en toda prestación personal de servicios se debe considerar la subordinación como existente, salvo que la contraparte demuestre que no es así, pues el cambio en la carga de la prueba es precisamente el efecto de esta clase de disposiciones”56
En virtud de lo anterior, esta Sala encuentra acreditados los tres elementos del contrato laboral: la prestación personal del servicio, la subordinación y la contraprestación, ya que no lograron ser desvirtuados por la parte accionada. Por tanto, se aplicarán las consecuencias jurídicas de esta declaración de manera transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Sin embargo, como se expuso precedentemente, es el juez laboral competente quien deberá decidir definitivamente acerca de la declaración del contrato realidad y el reconocimiento económico de todas las prestaciones a que haya lugar.
4.2.2.2.3 Que la desvinculación laboral se efectué sin que el empleador haya solicitado el correspondiente permiso ante el Ministerio de la Protección Social.
No consta dentro del plenario que la parte accionada haya acudido al Ministerio de la Protección Social para solicitar la autorización de despido del accionante. Al contrario, el señor Juan José Rebolledo López afirmó que como no era un trabajador fijo no tenían porqué acudir a la autoridad laboral competente. Frente a esta afirmación es importante referir que la estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental para aquellos trabajadores en situación de discapacidad o en estado de debilidad manifiesta -protección que opera en cualquier tipo de vínculo laboral- e implica la observancia de un procedimiento previo por parte de los empleadores para efectuar un despido o dar por terminado un contrato.
Como se afirmó en líneas anteriores, el empleador puede despedir a un trabajador en situación de discapacidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir a la autoridad competente para que verifique la causal objetiva que dará lugar al despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la estabilidad laboral reforzada quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados a derecho.
La consecuencia jurídica y constitucional de la inobservancia de dicho permiso ante el Ministerio de la Protección Social, da lugar a presumir que el despido o la terminación del contrato tuvo como origen la situación de discapacidad del trabajador.
En el presente caso, se encuentran acreditados todos los requisitos para que proceda la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital.
En conclusión, se ordenará a la parte accionada que reintegre al señor Orlando Valencia Roballos en un trabajo que pueda desarrollar de acuerdo con la discapacidad que presenta; y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado sin que medie solución de continuidad. Además, debe tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Además, se ordenará que a través de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. EMSSANAR determine el grado de discapacidad del actor y su origen. También se le advertirá al actor que en caso de no compartir dicho dictamen puede acudir a la Junta de Calificación de Invalidez del orden regional de acuerdo con las normas legales que rigen dicho procedimiento.
Actor: Fernán Ramón Cerra Silva.
4.2.3.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos para acoger o desestimar las pretensiones del solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se resumen:
4.2.3.2 Vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
4.2.3.2.1 Que se trate de un trabajador en situación de vulnerabilidad por su discapacidad o estado de debilidad manifiesta.
El señor Fernán Ramón Cerra Silva, es una persona en situación de vulnerabilidad en razón a su discapacidad, lo cual se encuentra acreditado conforme al dictamen que emitió la Federación de Aseguradores colombianos (Fasecolda) en un 10.31%, el 6 de octubre de 2005; y recientemente el dictamen que emitió la ARP Positiva Compañía de Seguros con un porcentaje del 22.30%, en los dos casos como de origen profesional.
En efecto, la pérdida de capacidad laboral devino en ejecución del contrato laboral que celebró con la empresa SERVIES Ltda., el 20 de febrero de 2003, cuando estaba bajando un tanque de A.C.P.M de 25 galones por órdenes directas del empleador.
En consecuencia, está amparado por la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada como sujeto de especial protección constitucional, la cual deviene de la aplicación directa de las reglas constitucionales 13, 47 y 53, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia (numeral 4.2.3).
4.2.3.2.2 Que el empleador tenga conocimiento de dicha situación.
En el caso sub-lite se encuentra acreditado que la empresa SERVIES Ltda., conocía el estado de vulnerabilidad en que se encontraba el actor en razón a su situación de discapacidad física, la cual se presentó cuando el trabajador se encontraba cumpliendo con las labores propias de su oficio. Refuerza la anterior afirmación, el hecho de que la EPS Salud Total a través del médico laboral, remitió el 17 de septiembre de 2009 una serie de recomendaciones laborales permanentes a la empresa accionada, en la cual especificó que el actor tenía una discopatia lumbar, y que dichas medidas eran necesarias para preservar la salud del accionante y mejorar su rendimiento laboral.
No obstante, el 4 de noviembre de 2009, cuando habían transcurrido casi dos meses desde que la EPS remitió las recomendaciones laborales, la accionada le comunicó al actor que la empresa decidió no prorrogar su contrato de trabajo y que éste terminaría el 5 de diciembre de 2009.
Lo expuesto, es suficiente para tener por acreditado el segundo requisito para que opere la presunción de despido en razón al estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra el actor.
4.2.3.2.3 Que la desvinculación laboral se efectué sin que el empleador haya solicitado el correspondiente permiso ante el Ministerio de la Protección Social.
La empresa accionada no acudió al Ministerio de la Protección Social con el fin de solicitar el permiso para dar por terminado el contrato laboral suscrito con el accionante. Sobre el particular, la empresa SERVIES Ltda., explicó que al momento de efectuarse el despido del señor Cerra Silva no tenía el carácter de sujeto de especial protección constitucional, pues no estaba incapacitado o en situación de debilidad manifiesta y que en ese orden de ideas no estaba obligada a solicitar permiso ante el Ministerio de la Protección Social porque su despido no obedeció a su estado de salud sino al vencimiento del término de su contrato, y a la desaparición de las causas que motivaron su vinculación.
Ahora bien, esta Sala considera pertinente advertir que (i) si bien al momento del despido el señor Cerra no se encontraba incapacitado, la accionada sí tenía conocimiento de que su estado de salud había desmejorado con ocasión del accidente laboral que sufrió en ejecución del contrato que las partes celebraron. Este hecho era de pleno conocimiento de la empresa. Por tanto, sí es predicable frente al actor la calidad de sujeto de especial protección constitucional, por encontrarse en estado de debilidad manifiesta; y (ii) pese a que se trataba de un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, se puede constatar que éste se suscribió el 6 de diciembre de 2001 y se renovó indefinidamente a partir del 6 de diciembre de 2004, atendiendo el precepto del artículo 46 del Código Laboral. Al respecto, es importante mencionar que sin importar la naturaleza del contrato, y al evidenciarse que el trabajador se encuentra en situación de debilidad manifiesta, el empleador debió acudir al Ministerio de la Protección Social para autorizar su despido, pues pese a que se invoca una causal objetiva de terminación del contrato, esta causal debe ser verificada por la autoridad competente atendiendo la garantía de la estabilidad laboral reforzada.
Se reitera, el empleador puede despedir a un trabajador en situación de discapacidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir a la autoridad competente para que verifique la causal objetiva que dará lugar al despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la estabilidad laboral reforzada quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados a derecho.
La consecuencia jurídica y constitucional de la inobservancia de dicho permiso ante el Ministerio de la Protección Social, da lugar a presumir que el despido o la terminación del contrato tuvo como origen la situación de discapacidad del trabajador.
En el caso concreto de Fernán Ramón Cerra Silva, se encuentran acreditados todos los requisitos para que proceda la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital.
Por tanto, la Sala ordenará a la empresa SERVIES Ltda., como mecanismo transitorio, el reintegro del señor Fernán Ramón Cerra Silva a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado sin que medie solución de continuidad. Además, la accionada debe tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Respecto a otros asuntos económicos que se deriven de la presente controversia, como la indemnización por despido injustificado de una persona en situación de discapacidad, la prohibición de prorrogar por más de dos periodos el contrato a término fijo, así como cualquier otra pretensión económica, debe ser discutida ante el juez natural, en este caso, dentro de un proceso laboral.
Actor: Hoover Antonio Ariza.
4.2.4.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos para acoger o desestimar las pretensiones del solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se resumen:
4.2.4.2 Vulneración del derecho fundamental a la seguridad social del actor.
En el caso sub-lite se observa que el patrullero de la Policía Nacional Hoover Antonio Ariza sufrió un accidente de tránsito el 5 de marzo de 2008, cuando se desplazaba en una motocicleta junto a un compañero de trabajo en la ciudad de Pasto. Como consecuencia de la anterior eventualidad estuvo incapacitado y por ende excusado del servicio. Acerca de las condiciones de salud del accionante después de este suceso, la Jefe de Sanidad del Quindío explicó: Se inició el estudio por parte de Medicina Laboral en el Departamento del Quindío, solicitando valoraciones médicas por las siguientes especialidades psiquiatría, neurosicología, neurocirugía; las cuales diagnosticaron psicosis orgánica secundaria a TCE, con dificultad de memoria inmediata, dificultad para denominar palabras de bajo uso y para comprender órdenes semánticamente de bajo uso, dificultad para la atención sostenida, procesamiento simultáneo, flexibilidad mental, planeación, razonamiento abstracto y control de los impulsos, cambio de personalidad (…) El doctor Héctor Mosquera Neurocirujano conceptuó que el paciente no se encuentra en capacidad neurológica para continuar sus labores como patrullero, considerando una incapacidad permanente del paciente; por tal motivo el señor Ariza desde el momento del accidente quedó incapacitado de clase total para su desempeño. (Folio 95-96 del cuaderno principal)
En virtud de lo anterior, la Junta Médico Laboral No. 216 del 19 de mayo de 2009 concluyó que el trauma cráneo encefálico que sufrió el señor Hoover Antonio Ariza le había dejado como secuela un síndrome cerebral orgánico con disminución de la capacidad laboral del 49% y que no era apto para el servicio. Para la realización de dicho dictamen reposaba en la historia clínica del accionante los siguientes conceptos de especialistas en psiquiatría: Cambios permanentes en funcionamiento cognitivo ocupacional y psicosocial. Actualmente con síntomas delirantes místicos, persecutorios activos, afecto incongruente con su producción ideológica verbal, ánimo depresivo, requiere supervisión diaria para ejecución de actividades básicas cotidianas, respuesta parcial a psicofármacos. DX. Trastorno delirante orgánico, trastorno orgánico de la personalidad. Epilepsia Postec. Se recomienda manejo ambulatorio por psiquiatría y equipo de salud mental. Tratamiento permanente. (Folio 40 del cuaderno principal) (Subraya y negrilla fuera de texto)
Por su parte, la Junta Médico Laboral realizó las siguientes observaciones al momento de emitir la calificación respectiva: Se valora paciente encontrándose que sufrió TEC Severo como secuelas Síndrome Cerebral Orgánico con Epilepsia. Neuropsicología alteraciones en memoria inmediata, dificultades para denominar palabras de bajo uso, para comprender órdenes semánticas complejas, dificultades atención sostenida, procesamiento simultáneo, flexibilidad mental, planeación razonamiento abstracto y control de impulsos. Examen JML encontramos un paciente con buena presentación personal, orientado en tiempo espacio y lugar, refiere que toma droga para la epilepsia, pensamiento coherente sin ideas delirantes. (Folio 41 del cuaderno principal) (Subraya y negrilla fuera de texto)
Este dictamen fue apelado por el actor, y el Tribunal Médico Laboral, el 5 de febrero de 2010, lo ratificó. (Folio 47-48 del cuaderno principal).
Sumado a lo anterior, reposa en el plenario prueba documental del dictamen que practicó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, el 22 de julio de 2010, cuyo dictamen fue notificado al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (Ministerio de Defensa) por solicitud del señor Ariza. En este dictamen la Junta concluye: el señor Hoover Antonio Ariza es invalido con sesenta y dos punto sesenta y ocho por ciento (62.68%) de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración marzo 5 de 2008. (Folio 14 y 15 cuaderno 1) (Negrilla fuera de texto)
Para iniciar, esta Sala considera pertinente recordar que en virtud del régimen especial al cual pertenecen los miembros de la Fuerza pública en el país, no puede analizarse el presente caso a la luz de los supuestos fácticos que determinan si opera la presunción de despido en razón a la situación de discapacidad del trabajador porque se trata de dos regímenes diferentes.
Ahora, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas sobre la especial protección de que son titulares los miembros de la Fuerza Pública en el país, en razón a la naturaleza del servicio que prestan en el territorio nacional, pasa esta Sala a verificar si se observó el procedimiento previsto para aplicar la causal de retiro por pérdida de la capacidad sicofísica en el caso del actor.
Al respecto, esta Corporación a través de la sentencia C-381 del 12 de abril de 200557, condicionó la exequibilidad del numeral 3° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, que regula lo concerniente a la causal de retiro Por disminución de la capacidad sicofísica a (i) la existencia de un concepto de la Junta Médico Laboral negativo para la reubicación del policial y además que (ii) sus capacidades no sean aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción.
En el caso del señor Hoover Antonio Ariza reposa en el plenario concepto negativo de la Junta Médico Laboral para reubicarlo laboralmente. Sin embargo, teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral arrojó un 49% de pérdida de capacidad laboral, no existe suficiente claridad acerca de si el policial cuenta con capacidades que pueden ser aprovechadas en otro tipo de actividades.
Por otra parte, cabe anotar que si bien el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, preceptúa que la pensión de invalidez se reconocerá a aquéllos miembros activos de la Fuerza Pública, a los cuales la Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, les hubiere determinado una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida durante el servicio, no le era aplicable al actor, pues, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, estableció como requisito para acceder a la pensión de invalidez una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%. Es decir que el reconocimiento de dicha pensión debe otorgarse cuando exista un dictamen de pérdida de capacidad laboral que acredite una disminución de la capacidad psicofísica igual o superior al 50%.
Por lo tanto, la afirmación de la Dirección de Sanidad -Área de Medicina Laboral- en el sentido de que el accionante no tiene la calidad de afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional, en razón a que tiene una pérdida de capacidad laboral que no supera el 75% debe adecuarse a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, artículo 3, numeral 5, que exige para el efecto el 50% de disminución de la capacidad laboral.
Teniendo en cuenta: (i) la historia clínica que reposa en el plenario, (ii) la gravedad de las secuelas del accidente que sufrió el actor el 5 de marzo de 2008, (iii) el delicado estado de salud en el que se encuentra actualmente y su desafiliación al sistema de seguridad social en salud, (iv) la afirmación que realiza el actor en su escrito de tutela en el sentido de que de los ingresos que percibía como patrullero en la Policía Nacional dependía él y su progenitora, y (v) el concepto particular que emitió la Junta Regional de Invalidez de Risaralda que calificó en un porcentaje del 62.68% al peticionario, surge la importancia de que la entidad accionada estudie nuevamente la situación particular del accionante, y específicamente que la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional re-califique al actor teniendo en cuenta la Ley 923 de 2004.
Además, en virtud de la protección especial de que son titulares las personas en situación de debilidad manifiesta -artículos 13 y 47 de la Constitución Política- la Policía Nacional deberá suministrarle el servicio médico asistencial, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico que requiera hasta que le sea resuelta de fondo su situación por la autoridad competente. En particular, acerca de las prestaciones económicas a que tenga derecho y de la pensión de invalidez, eventualmente; pues su estado dentro de la institución policial, al momento de sufrir el accidente era de activo, cuya novedad se enmarcó dentro del literal a) del artículo 37 del Decreto 1796 de 2000 que regula lo atinente al derecho a la indemnización del personal, así: “En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común”. (Subraya y negrilla fuera de texto)
En conclusión, se ampararan los derechos a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social del actor, teniendo en cuenta que el policial sufrió un accidente, aunque no haya sido por causa ni razón del servicio, lo puso en situación de vulnerabilidad frente a la entidad accionada.
En el caso concreto de Hoover Antonio Ariza, se encuentran acreditados todos los requisitos para que proceda la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital.
Por tanto, la Sala ordenará a la Policía Nacional que estudie nuevamente la situación particular del accionante, y específicamente que la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional re-califique al actor teniendo en cuenta la Ley 923 de 2004. Además, profiera la Resolución correspondiente en lo atinente a la pensión de invalidez, sin perjuicio de reconocerle las prestaciones económicas a que tenga derecho.
Adicional a lo anterior, en virtud de la protección especial de que son titulares las personas en situación de debilidad manifiesta, ordenará a la Policía Nacional que le suministre el servicio médico asistencial, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico a Hoover Antonio Ariza hasta que la autoridad competente resuelva de fondo su situación.
4.2.5.1.1 Néstor Pacheco Cantillo interpuso acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES y su representante legal, quien asegura, efectuó su despido sin tener en cuenta que se encontraba incapacitado.
4.2.5.1.2 Durante el trámite del proceso de tutela, no fue posible notificar a la entidad accionada. Posteriormente, el juez de única instancia declaró improcedente el amparo al existir otros mecanismos de defensa judicial, como la jurisdicción ordinaria laboral. Además, no encontró acreditados los elementos del perjuicio irremediable que hicieran procedente la acción de tutela, por lo menos como mecanismo transitorio.
4.2.5.1.3 El Despacho del Magistrado Sustanciador, al evidenciar que la entidad accionada no había sido notificada dentro del presente proceso de tutela, pues el juez de única instancia no había logrado realizar dicha diligencia en la dirección aportada por el peticionario en su escrito, procedió a comunicarse telefónicamente con la secretaria de la Empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES (Folio 9 del cuaderno principal) quien suministró la dirección en donde recibían notificaciones. En consecuencia, mediante auto del 28 de marzo de 2011, el Despacho ordenó poner en conocimiento de E.R.R. CONSTRUCCIONES la solicitud de tutela, sus anexos y el fallo de instancia, para que a través de su representante legal, manifestara lo que considerara pertinente.
4.2.5.1.4 La entidad accionada, a través de su representante Legal, Enrique Ramos Romero, manifestó que el señor Néstor Pacheco Cantillo estuvo incapacitado desde el 15 de julio hasta el 14 de octubre de 2010. Agregó que una vez se cumplió el término de todas las incapacidades la empresa procedió a reintegrarlo, teniendo en cuenta el concepto médico de aptitud laboral que emitió la ARP Colpatria. Sin embargo, el accionante manifestó que no podía realizar ninguna tarea. Por lo anterior, la empresa solicitó una nueva valoración a la ARP Colpatria, quien ratificó que el peticionario estaba en condiciones de laborar. Además, la accionada acudió al Ministerio de la Protección Social para que le indicara cómo debía proceder en este caso.
Sin embargo, cuenta, el pasado 25 de febrero el señor Pacheco Cantillo accedió a reintegrarse laboralmente de acuerdo con las recomendaciones que emitió la ARP y, el 28 de febrero de los corrientes se reintegró a su trabajo pero afirma, los días 1 y 2 de marzo faltó a la empresa sin justificación alguna.
Para finalizar, agregó que la empresa siempre ha cumplido con los aportes al sistema de pensiones y seguridad social en salud del accionante y se ha interesado por su bienestar. Como sustento de sus afirmaciones, allegó el siguiente material probatorio en copia simple:
1. Fotocopia de la carta de reintegro laboral del señor Néstor Pacheco a E.R.R. CONSTRUCCIONES. |
2. Fotocopia de la notificación de pérdida de capacidad laboral. |
3. Fotocopia carta ARP Colpatria a través de la cual notifican una nueva valoración de aptitud laboral. |
4. Fotocopia carta ARP Colpatria a través de la cual notifica que el señor Néstor Pacheco Cantillo no tendrá más incapacidad y que debe presentarse a trabajar. |
5. Fotocopia de las actas de visita de la terapeuta de la ARP Colpatria. |
6. Fotocopia del primer y segundo concepto médico de aptitud laboral. |
7. Fotocopia de la carta que envió la entidad accionada al Ministerio de la Protección Social. |
8. Fotocopia de la carta que envió la accionada a la ARP Colpatria en la cual solicita el concepto médico laboral del actor para enviarlo al Ministerio de la Protección Social. |
9. Fotocopia de la autoliquidación de aportes al sistema de pensiones, seguridad social en salud y riesgos profesionales del señor Néstor Pacheco Cantillo a febrero de 2011. |
“El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado58 en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela (…)
En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual ´la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío´59”
4.2.5.2 En el caso sub-lite opera la figura de la carencia actual de objeto por presentarse un hecho superado.
En el caso bajo estudio la pretensión del actor iba encaminada a obtener su reintegro y reubicación laboral, su vinculación al sistema de seguridad social en salud y al pago de otros emolumentos económicos como consecuencia de la ineficacia del despido.
Sin embargo, como quedó acreditado en sede de revisión, la entidad accionada procedió a su reintegro y reubicación laboral desde el mes de febrero de los corrientes, y al pago de los correspondientes aportes al sistema de pensiones, seguridad social en salud y riesgos profesionales.
Además, se encuentra probado que inició el respectivo trámite ante el Ministerio de la Protección Social para cancelar el contrato laboral del accionante debido a que no se hizo presente en su lugar de trabajo una vez finalizó la época de su incapacidad, teniendo en cuenta que la ARP Colpatria a folio 79 del cuaderno 1, indicó que la vigencia de la incapacidad brindada por la especialidad tratante en fisiatría es hasta el 26 de septiembre, no existe una nueva incapacidad.
Como se afirmó en las consideraciones de esta providencia, los derechos de las personas que se encuentren en alguna circunstancia de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta no son absolutos. Por tanto, el empleador puede despedir a un trabajador en situación de vulnerabilidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir al Ministerio de la Protección Social para que verifique la causal objetiva que dará lugar al despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la estabilidad laboral reforzada se quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados a derecho.
4.2.5.3 Las órdenes en el caso del señor Néstor Pacheco Cantillo.
En el caso concreto del señor Néstor Pacheco Cantillo se declarara la improcedencia de la acción de tutela por presentarse carencia actual de objeto por hecho superado.
No obstante, se advertirá al empleador, E.R.R. CONSTRUCCIONES que el accionante sólo podrá ser despedido o su contrato laboral cancelado con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
También se le advertirá a la EPS Salud Total que cumpla con su deber legal de notificar a la ARP Colpatria la calificación del origen de las incapacidades que le fueron expedidas al señor Néstor Pacheco Cantillo con el fin de que dicha entidad, ARP COLPATRIA proceda de inmediato a asumir el reconocimiento y pago de todas las prestaciones económicas y asistenciales con ocasión del accidente registrado el 15 de julio de 2010.
En consecuencia, se advertirá a la ARP COLPATRIA que una vez la EPS Salud Total le notifique que las incapacidades expedidas por las patologías que padece el actor son de origen profesional, deberá efectuar el pago de las prestaciones económicas del sistema general de riesgos profesionales a que tiene derecho.
Respecto a otros asuntos económicos que se deriven de la presente controversia, deberán ser discutidos ante el juez natural, en este caso, dentro de un proceso laboral.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala Séptima de Revisión.
SEGUNDO. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento el 8 de junio de 2010, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad el 23 de julio de 2010 (Expediente T-2.787.839). En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital de María Eugenia Ortiz Arango, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. En consecuencia, ORDENAR al señor Jesús Alberto Villa Valencia, como mecanismo transitorio, el reintegro de María Eugenia Ortiz Arango a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculada sin que medie solución de continuidad. Además, debe tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte al empleador que la terminación del contrato con la accionante sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
CUARTO. ORDENAR a la ARP Positiva Compañía de Seguros S.A. que previamente a la realización de una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, remita a la peticionaria a la EPS Salud Total para que los médicos tratantes puedan continuar brindándole el tratamiento que requiere para la estabilización de su glándula tiroidea y posteriormente se le practique la cirugía de su antebrazo derecho. En todo caso, cualquier controversia legal que se origine entre la ARP Positiva Compañía de Seguros y la EPS Salud Total respecto a quien es la entidad llamada a asumir los gastos que se originen por la prestación de dichos servicios deberá ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria, pues los efectos negativos de este debate, en caso de llegar a presentarse, no pueden trasladarse a la peticionaria.
QUINTO. ADVERTIR a María Eugenia Ortiz Arango que de no interponer la acción laboral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia cesarán los efectos del reintegro ordenado en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de esta providencia.
SEXTO. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Roldanillo con Función de Control de Garantías el 9 de junio de 2010, y por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo el 14 de julio de 2010 (Expediente T- 2.791.494). En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital de Orlando Valencia Roballos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO. En consecuencia, ORDENAR a la parte accionada, señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan José Rebolledo López, reintegren a Orlando Valencia Roballos en un trabajo que pueda desarrollar de acuerdo con la discapacidad que presenta; y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado sin que medie solución de continuidad. Además, deben tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberán brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. También deberán asumir las obligaciones patronales que les correspondan de acuerdo con la normativa sobre seguridad Social.
Se advierte al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
OCTAVO. ORDENAR que a través de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. EMSSANAR se determine el grado de discapacidad de Orlando Valencia Roballos y su origen. También se le advertirá al actor que en caso de no compartir dicho dictamen puede acudir a la Junta de Calificación de Invalidez del orden regional de acuerdo con las normas legales que rigen dicho procedimiento.
NOVENO. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla el 15 de marzo de 2010, y por el Juzgado Quinto Penal del Circuito el 3 de mayo de 2010 (Expediente T- 2.808.629). En su lugar CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital de Fernán Ramón Cerra Silva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO. En su lugar, ORDENAR a la empresa SERVIES Ltda., como mecanismo transitorio, el reintegro de Fernán Ramón Cerra Silva a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado sin que medie solución de continuidad. Además, la accionada debe tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
DÉCIMO PRIMERO. ADVERTIR a Fernán Ramón Cerra Silva que de no interponer la acción laboral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia cesarán los efectos del reintegro ordenado en el numeral DÉCIMO de la parte resolutiva de esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO. REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala de Decisión Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 8 de junio de 2010, y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 7 de julio de 2010 (Expediente T- 2.804.831). En su lugar CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social de Hoover Antonio Ariza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO TERCERO. En consecuencia, ORDENAR a la Policía Nacional que estudie nuevamente la situación particular del accionante, y específicamente que la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional re-califique al actor teniendo en cuenta la Ley 923 de 2004, y que en el plazo máximo de quince (15) días profiera la Resolución correspondiente en lo atinente a la pensión de invalidez, sin perjuicio de reconocerle las prestaciones económicas a que tenga derecho.
DÉCIMO CUARTO. ORDENAR, en virtud de la protección especial de que son titulares las personas en situación de debilidad manifiesta (artículos 13 y 47 de la Constitución Política), que la Policía Nacional le suministre el servicio médico asistencial, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico a Hoover Antonio Ariza hasta que la autoridad competente resuelva de fondo su situación.
DÉCIMO QUINTO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Néstor Pacheco Cantillo contra el representante legal de la empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES, por carencia actual de objeto por hecho superado, habiéndose verificado la reparación de la vulneración de los derechos fundamentales, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEXTO. ADVERTIR al empleador que la terminación del contrato con Néstor Pacheco Cantillo sólo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
DÉCIMO SÉPTIMO. ADVERTIR a la EPS Salud Total que cumpla con su deber legal de notificar a la ARP Colpatria la calificación del origen de las incapacidades que le fueron expedidas al señor Néstor Pacheco Cantillo con el fin de que dicha entidad, ARP COLPATRIA proceda de inmediato a asumir el reconocimiento y pago de todas las prestaciones económicas y asistenciales con ocasión del accidente registrado el 15 de julio de 2010.
DÉCIMO OCTAVO. ADVERTIR a la ARP COLPATRIA que una vez la EPS Salud Total le notifique que las incapacidades expedidas por las patologías que padece Néstor Pacheco Cantillo son de origen profesional, deberá efectuar el pago de las prestaciones económicas del sistema general de riesgos profesionales a que tiene derecho.
DÉCIMO NOVENO. Por Secretaría General LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
VIGÉSIMO. El desacato a lo aquí dispuesto se sancionará en la forma prevista por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
1 Artículo 3 de la Ley 776 de 2002: “MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario. PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.
PARÁGRAFO 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley”.
2 Corte Constitucional, sentencia T-125 del 24 de febrero de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
3 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-112 del 9 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
“4 Corte Constitucional, Sentencias S. T-335 de 1995, T-172 de 1997, T-202 de 1997, SU-519 de 1997, S. T-584 de 1998, T-651 de 1998, T-639 de 1999, T-732 de 1999, T-203 de 2000”
“5 Corte Constitucional, Sentencias T-339 de 1997, T-650 de 1998, T-295 de 1999, T-576/99, T-833 de 1999 ”
“6 Corte Constitucional, Sentencia T-697/96, T-433 de 1998”
“7 Corte Constitucional, Sentencia T-1682 de 2000, SU-1721 de 2000”
“8 Corte Constitucional, Sentencias T-630 de 1997, T-308 de 1998, T-418 de 1999”
“9 Corte Constitucional, Sentencia T-796/99”
“10 Corte Constitucional, Sentencia T-640 de 1999”
“11 Corte Constitucional, Sentencia T-474 de 1996”
“12 Corte Constitucional, Sentencia T-557/95, T-420/96”
“13 Corte Constitucional, Sentencia T-263/98”
14 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-1042 del 28 de septiembre de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“15 T-605 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
“16 T-1087 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-046 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-302 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-561 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-1330 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-125 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-036 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-351 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz, T-1008 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo”
“17 T-1118 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-174 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-288 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz”
“18 Según lo previsto en el numeral 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, “se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.” Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-356 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-900 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño”
19 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-819 del 21 de agosto de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
20 Corte Constitucional, sentencia T-791 del 3 de noviembre de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
21 Corte Constitucional, sentencia T-231 del 26 de marzo de 2010. M.P. Maria Victoria Calle Correa.
“22 Como se ha señalado, estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13, 47 y 54 de la Carta”
“23 A partir de los artículos 1º, 2º y 4º de la Constitución.”
“24 Sobre las acciones afirmativas en el ordenamiento colombiano, se pueden consultar entre otras, las sentencias C-371 de 2000 (Ley 581 de 2000, conocida como Ley de cuotas); C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-500 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en relación con la Ley 750 de 2002, relativa al beneficio de prisión domiciliaria para madres cabeza de familia, C-044 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería) y C-174 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y, las sentencias de unificación SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y SU-389 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería)”
“25 Artículo 13, inciso 2º. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”
“26 Ver, sobre el particular las sentencias SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) sobre empleados despedidos por ser portadores del Virus de Inmudeficiencia Humano, y la T-943 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)”
“27 Sobre el trato discriminatorio que supone un despido en tales condiciones, ver entre otras, las sentencias T-576 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-198 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1038 y 1083 de 2007 (las dos con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto). En relación con la configuración de un abuso del derecho, ver la T-1757 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1040 de 2001 y, de forma reciente, la T-853 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)”
28 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
29 Corte Constitucional, sentencia T-198 del 16 de marzo de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
30 M.P. Alvaro Tafur Galvis
31 Corte Constitucional, sentencia T-519 del 26 de junio de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
32 Ver, entre otras, las sentencias: T-198 del 16 de marzo de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 677 del 28 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
33 Corte Constitucional, sentencia T-125 del 24 de febrero de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
34 Corte Constitucional, sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
35 Corte Constitucional, sentencia T-003 del 14 de enero de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
36 Corte Constitucional, sentencia T-351 del 5 de mayo de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
37 Corte Constitucional, sentencia T-791 del 3 de noviembre de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
38 M.P. Rodrigo Escobar Gil
39 Ibídem
40 Ibídem
41 Corte Constitucional, sentencia T-1083 del 13 de diciembre de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra.
42 Corte Constitucional, sentencia T-427 del 24 de junio de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.
43 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
44 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“45 El artículo 1° de la Ley 776 de 2002, “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”, consagra lo siguiente: ´DERECHO A LAS PRESTACIONES. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley´.”
“46 El artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, estipula: ´ Origen del accidente, de la enfermedad y la muerte. Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común. // La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado. // El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinara el origen, en segunda instancia. // Cuando surjan discrepancias en el origen, estas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras, de salud y de riesgos profesionales. // De persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la ley 100 de 1993 y sus reglamentos´”
47 Ver, entre otras, las sentencias C-890 de 1999, C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-104 de 2003, C-970 de 2003.
48 Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".
“T I T U L O II
CAPACIDAD PSICOFÍSICA
ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
ARTÍCULO 3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. PARAGRAFO.- Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autorice para tal efecto.
ARTICULO 4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 10. Retiro (…)
ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes:
(…)
ARTICULO 27. INCAPACIDAD. Se entiende como la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de cada individuo que afecte su desempeño laboral.
ARTICULO 28. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidades se clasifican en: a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual. PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral.
(…)
49 ARTICULO 38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:
50 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
51 Corte Constitucional, sentencia T-829 del 11 de agosto de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
52 M.P. Jaime Córdoba Triviño
53 Corte Constitucional, sentencia T-812 del 21 de agosto de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
54 Luz Yiced Cubillos Henao (hija de la compañera del accionante): El señor Orlando Valencia Roballos se accidentó el 13 de junio de 2008, pues yo estaba allí cuando él se accidentó, eran las seis de la tarde y un novillo se le salió a él como a un kilómetro de la casa, entonces él se fue a ver donde estaba el novillo y entonces como a la hora el llegó arrastrando en una cicla. Porque se había enredado en un pasto y se había aporreado la pierna (…) como ese día se encontraba doña María Eugenia y don Rafael mi mamá fue y le dijo a don Rafael que por favor viniera y lo mirara que Orlando se había aporreado la pierna derecha, entonces él vino y lo vio y dijo que los tendones se le habían recogido (…) al otro día (…) ella fue y le dijo a doña María Eugenia que necesitaba que lo llevaran al Médico, entonces don Rafael se fue con mi mamá (…) (Folio 273 cuaderno 1)
Alexander Valencia Castañeda (hijo del actor), si conozco lo del accidente, el tiempo fue en el 2008 no se la fecha exacta fue a un kilómetro de la finca El Tesoro se fue a buscar un novillo y se resbaló en una chamba y se fracturó una pierna, y desde allá para poder llegar a la casa se tuvo que arrastrar apoyado en una cicla porque no soportaba el dolor, llegó a la casa eran como las seis y media de la tarde (…) y ahí estaba la familia Rebolledo y no le prestaron ningún auxilio, pues le dijeron que el dolor era normal por el golpe que tuvo en la caída (…) María Piedad Henao la esposa de mi papá le tocó que pasar a la casa de los patrones casi llorando para que llevaran a mi papá al Hospital de Zarzal (…) Yo sé lo que he dicho porque he trabajado allá en la finca El Tesoro … y por estar muy pendiente yo de mi papá. (Folios 275 y 276 del cuaderno 1)
María Piedad Henao Mejía (Compañera permanente del peticionario), Estaba trabajando entonces salió a entrar un ganado, entonces se accidentó como a las seis y media de la tarde como a mil metros de la casa se resbaló y se cayó y se golpeó con una piedra grande así fue que se astilló la rodilla derecha, eso fue el 13 de septiembre de 2008, él llegó a la casa arrastrándose en su bicicleta, entonces yo salí a recogerlo y lo acosté en la cama y en la finca estaba la familia Rebolledo, estaban don Rafael Rebolledo López y María Eugenia López de Rebolledo inmediatamente yo fui y los llamé, ellos arrimaron todos dos a la casa, pues le dijeron a él que eso podía ser un golpe leve (…) al otro día (…) entonces yo al verlo así a Orlando yo me fui para donde la familia Rebolledo a pedirles una ayuda que me lo sacaran para el Hospital porque estaba muy hinchado la pierna y entonces don Rafael Rebolledo, Orlando y yo nos fuimos para el hospital por urgencias (…) (Folio 282 cuaderno 1)
55 Sí recibía órdenes y se las daba el señor Juan José Rebolledo durante toda la semana en horas de trabajo y los fines de semana cuando llegaba la familia cualquiera la mamá o los otros hermanos le daban órdenes (…) El señor Orlando Valencia Roballos laboraba de lunes a domingo, se levantaba a las cinco y media de la mañana a prender una turbina para que el agua bajara para el ganado y la casa, después se iba a cortarle caña al ganado, ya por ahí a las once y media de la mañana se iba a revisar los trabajos que hacían obreros en los surcos hasta las dos de la tarde que salía esos otros trabajadores (…) y trabajaba hasta las cinco de la tarde o seis de la tarde, ya que tenía que entrar el ganado y la turbina. Era raro el domingo que no trabajara. (Testimonio de Luz Yiced Cubillos Henao, folio 273 cuaderno 1)
Lo contrató la familia Rebolledo López y el que le daba las órdenes más que todo era Juan José Rebolledo, que es el encargado de la finca (…) Respecto al horario de trabajo: Era de lunes a domingo, de cinco y media de la mañana hasta las seis o más de la tarde. (Testimonio de Alexander Valencia Castañeda, folio 276 del cuaderno 1)
Si el señor Orlando Valencia Roballos recibía órdenes en la finca El Tesoro y era de Juan José Rebolledo López (…) Don Orlando Valencia Roballos comenzaba a trabajar en la finca El Tesoro desde las cinco y media de la mañana llevando una turbina para sacar agua y después que hacía eso se iba a picar caña, cuando no tenía que darle comida al ganado se tenía que ir para el corte y trabajaba hasta las seis o seis y media de la tarde, era de lunes a domingo, le daban libre cualquier rato un domingo para ir a comprar la comida. (Testimonio de Guillermo Antonio Parra Gutiérrez, folio 279 del cuaderno 1)
El se levantaba desde las cinco y media de la mañana a conectar una turbina para echarle el agua al ganado, después le tocaba ir a picar la caña para el ganado, después echarle gallinaza y la caña al ganado, después de ahí le tocaba irse a los cultivos de la caña a ponerle cuidado a la gente que él tenía allá trabajando, le tocaba fumigar los cultivos de caña, también desaguar zanjas, limpiar colectores. (Testimonio de María Piedad Henao Mejía, folio 284 del cuaderno 1)
Respecto a la contraprestación que recibía el accionante por el desarrollo de dichas labores, los testigos afirman que le cancelaban un valor de $120.000.oo semanales y que vivía en una casa de la finca junto a su familia sin pagar arriendo ni servicios públicos. En particular, el señor Orlando Valencia Roballos, refirió:
(…) una injusticia que me pareció era que ya después del accidente me rebajó el sueldo, yo ganaba $120.000,oo semanal y me rebajó a $102.000,oo después del accidente, me rebajó por enfermo porque no era capaz de hacer las labores que hacía antes del accidente, tuve un desacuerdo con él porque le hice el reclamo, las palabras que me dijo él era que yo ya no trabajaba lo mismo, que me ponía 10 labores y entonces ya le hacía la mitad que por eso me rebajó, las palabras que él me dijo si te hace falta los $18.000,oo y yo le dije si no me hicieran falta no se los reclamaría (…) yo no pagaba arrendamiento, ni agua, ni luz, no es justo de que yo en una finca prestándole los servicios para estar pendiente de los bienes de ellos, no se justificaba pagarles el arriendo, yo les firmé unos papeles inconcientemente sin saber que era un contrato de arrendamiento pensando que eran unas fotocopias del RUT (…)Rafael Rebolledo me dijo que era la fotocopia del RUT, yo no leí nada y firmé, me siento engañado. (Folio 288 cuaderno 1)
56 Corte Constitucional, sentencia T-528 del 22 de mayo de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
57 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
“58 Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 200658, en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 200558, en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 200358, en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado.”
“59 T-519 de 1992, M.P., José Gregorio Hernández Galindo.”