Sentencia C-437/11

Referencia.: expediente  D-8312

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 26 de 1989

Demandante: Javier Blel Bitar 

Magistrado Ponente: 
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES 

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Javier Blel Bitar solicitó ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 26 de 1989.

Mediante providencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), el magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. 

En la misma providencia invitó a participar en el presente juicio a las facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, de la Sabana, Libre, Eafit de Medellín, Icesi de Cali, de Ibagué y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. LAS NORMAS DEMANDADAS

Se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, de conformidad con su publicación en el Diario oficial No. 38695 de 10 de febrero de 1989.

LEY 26 DE 1989
(febrero 9)
Diario Oficial No. 38695 de 10 de febrero de 1989
Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“(…)
ARTICULO 5o. Créase el Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", en beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo con el fin de:
a) Velar por su seguridad física y social;
b) Realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo;
c) Realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad;
d) Prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en sus establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados; y,
e) Darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.

ARTICULO 6o. El Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", tendrá personería jurídica y será un ente de carácter privado sin ánimo de lucro.

ARTICULO 7o. El Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30 %) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Los estatutos y sus reformas, para su funcionamiento, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

ARTICULO 8o. El patrimonio del Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", estará conformado por:
a) El 0.5 % del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional;

ARTICULO 9o. El Fondo de Solidaridad Social "Soldicom", en ningún caso podrá ser garante de sus afiliados o de terceras personas.”
 
III.	LA DEMANDA

El demandante considera que las normas acusadas son violatorias de los artículos 2º, 13, 150-9, 150-12, 189-20, 338 y 363 de la Constitución Política. Para sustentar los cargos el actor presenta los siguientes argumentos:

1. Afirma que las normas demandadas son violatorias de los numerales 9º y 12º del artículo 150 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 20 del artículo 189, en cuanto la administración de recursos públicos por entidades privadas provenientes de exacciones parafiscales deben tener la autorización del Congreso al Gobierno sobre dichas materias. 

Sostiene que la competencia constitucional del Congreso para determinar la entidad privada con la cual habrá de celebrarse el contrato de administración de recursos parafiscales, emana tanto del artículo 150-12 que habilita al Legislador para establecer las condiciones dentro de las cuales se realice la gestión de una determinada contribución parafiscal, como del numeral 9 del mismo artículo constitucional, que prevé que el Congreso puede autorizar al Gobierno para celebrar contratos, en concordancia con el artículo 189-23 que asigna al presidente de la República la función de celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley, requisitos que para el caso del Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom” no se cumplieron por parte del Legislador dentro de su creación, lo que evidencia la inconstitucionalidad de las normas que crearon el fondo.

Para el demandante, el artículo 5º de la Ley 26 de 1989, en virtud del cual se crea el Fondo Soldicom viola el numeral 9º del artículo 150 Superior, en concordancia con el numeral 20 del artículo 189, y la jurisprudencia de la Corte que ha establecido que la administración por parte de las entidades privadas de los recursos provenientes de exacciones parafiscales debe ser autorizada al Gobierno por parte del Congreso. Por esta razón considera que la autorización que debe hacer el Congreso al Gobierno para que celebre un contrato con el administrador del Fondo de Protección Solidaria es requisito sine qua non para que su creación cumpla con los requisitos exigidos por el Constituyente, de manera que el Gobierno pueda desarrollar la función constitucional de velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos.

Menciona que de la práctica legislativa, en las leyes que crean exacciones parafiscales  el Congreso de la República autorizó al ejecutivo para celebrar los respectivos contratos con los administradores de dichos recursos, como la (i) ley 76 de 1927 para la explotación de café y la Federación Nacional de Cafeteros, (ii) el Decreto-Ley 2078 de 1940 que creó la contribución sobre giros provenientes de exportaciones de café, manejados por la Federación Nacional de Cafeteros, (iii) el artículo 4º de la ley 101 de 1963, que creó la cuota de fomento arrocero y ordenó al Gobierno la contratación con la Federación  Nacional de Arroceros, (iv) el artículo 1º de la Ley 31 de 1965, en relación con la cuota de fomento cacaotero y la Federación Nacional de Cacaoteros, (v) el artículo 5º de la Ley 51 de 1996, sobre la cuota de fomento al cultivo de los cereales, y la Federación Nacional de Cultivadores de Cereales, (vi) el artículo 7 de la Ley 89 de 1993 sobre cuota de fomento ganadero y lechero, que dispuso que el gobierno nacional contratara con la Federación Colombiana de Ganaderos (Fedegan) el recaudo y la administración de las cuotas de fomento ganadero y lechero, (vii) el artículo 9 de la ley 117 de 1994, que creó la cuota de fomento avícola, y ordenó que el Gobierno Nacional contratara con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia (FENAVI) la administración de esos recursos.

En este sentido, expone que los contratos suscritos por el Gobierno para la administración de fondos parafiscales no se rigen por el estatuto general de contratación, sino por lo establecido en el artículo 150-9 de la Carta.

2. En concordancia con lo anterior, considera igualmente que el artículo 8º vulnera el numeral 9º del artículo 150 en concordancia con los numerales 20 y 23 del artículo 189, por cuanto este artículo ordenó que la contribución parafiscal bajo estudio formara parte del patrimonio de una persona de derecho privado y que tal fondo fuera administrado por otra persona de derecho privado, sin que fuera necesaria la celebración de un contrato entre la Nación y el sujeto beneficiario de la contribución, lo cual condujo a que se celebrara un contrato entre dos entidades privadas para administrar los fondos públicos: Soldicom y Fendipetróleo, en lugar de un contrato entre la Nación y la entidad privada llamada por ley a recaudar y administrar rentas públicas, lo cual viola las normas mencionadas de la Carta Política.

Afirma que si bien es cierto que en el presente caso existe un contrato entre el Fondo de Protección Solidaria “Soldicom” y la Federación de los distribuidores de combustibles que fue aprobado por el Ministerio del ramo, menciona que el Gobierno Nacional no tiene la función de aprobar los contratos celebrados entre particulares, sino la de celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley –art. 189 num 23-m razón por la cual considera que la mencionada aprobación no puede suplir la autorización del Congreso para celebrar un contrato tan importante como es la entrega de una renta pública a unos particulares para su administración y la intervención del Gobierno como parte de un contrato en desarrollo de la autorización recibida por el Congreso.

A juicio del demandante, la competencia constitucional del Congreso para determinar la entidad privada con la cual habrá de celebrarse el contrato de administración de recursos parafiscales, emana tanto del artículo 150-12, como del numeral 9 del mismo artículo superior, en concordancia con el artículo 189-23 de la Carta, requisitos que para el caso del Fondo de Protección Solidaria Soldicom no se cumplieron por parte del Legislador dentro de su creación, lo que evidencia la inconstitucionalidad de las normas que crearon el Fondo.

3. Igualmente considera que la inconstitucionalidad de los artículos demandados por violación del los artículos 150-12 y 338 de la CP se deriva en el hecho de que la Ley que creó el Fondo de Protección Solidaria debió explícitamente fijar el régimen de las contribuciones parafiscales, es decir, que sólo el Congreso tiene la facultad de determinar todo lo concerniente al recaudo, administración e inversión de los recursos que conforman el fondo Soldicom y el legislador no previó en la creación del Fondo de Protección Solidaria los mecanismos para garantizar la correcta administración, recaudo e inversión de los recursos que conforman el Fondo. 

Por tanto, en su criterio el Legislador desconoce el principio de la legalidad de los tributos por guardar silencio acerca de cuál debe ser el sistema y el método que ha de seguir el administrador de un fondo proveniente de exacciones parafiscales en cuanto a la administración, recaudo e inversión de los recursos que lo conforman.

Así mismo, afirma que el artículo 6º establece que el fondo tendrá personería jurídica y será un ente de carácter privado sin ánimo de lucro, pero la ley que creó dicho fondo omitió regular todos los aspectos relacionados con la administración, recaudo e inversión de dichos recursos por parte de su administrador, lo que en concordancia con lo establecido por el numeral 12 del artículo 150 y el artículo 338, hace inconstitucional los artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la ley 26 de 1989.

4. Menciona que los artículos demandados no garantizan el respeto de los principios democráticos contenidos en el artículo 2º constitucional, ya que al ser los fondos parafiscales cuentas especiales donde se manejan tributos del mismo nombre, su manejo se debe contratar con sujetos de derecho que tendrán que proveer la administración, quienes al cumplir una función pública reciben el tratamiento de servidores públicos, lo cual justifica que sea el legislador quien defina directamente la persona con la cual el Gobierno debe contratar la administración de las contribuciones parafiscales, y que debe exigirse que las entidades que manejan contribuciones parafiscales elijan a sus representantes y directivos por medios democráticos.

Reitera que los recursos parafiscales pueden ser administrados por la entidad de carácter privado que el Legislador determine, siempre y cuando garantice una estructura democrática que permite a los sujetos gravados con la contribución parafiscal, su participación efectiva en la administración y recaudo del gravamen.
Sostiene que la decisión de escoger “la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos de petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía, para administrar el Fondo de Protección Solidaria, no consulta el principio participativo, de lo cual infiere la infracción al artículo 2º superior, por cuanto no cumple con las condiciones democráticas que deben predicarse de una entidad que maneje recursos parafiscales, y adicionalmente, considera que los artículos demandados no representan los intereses de los afiliados y no afiliados a Fendipetroleo, lo cual se traduce en el incumplimiento de los fines de la parafiscalidad, ya que la estructura del Fondo Soldicom no garantiza que los beneficiarios sean los mismos aportantes.

5. De otra parte, argumenta que los artículos demandados, violan los artículos 13, 150-12 y 363 de la Constitución Política porque la creación de contribuciones parafiscales es excepcional, requisito que no cumplen en el caso del Fondo de Protección Solidaria los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo.

Considera que la ley 26 de 1989 no cumple con el principio de excepcionalidad, por cuanto el sistema de exacciones que conforman la estructura fiscal del ordenamiento jurídico colombiano no incluye el sector de los distribuidores minoristas, el cual en esencia se dedica a actividades comerciales y por consiguiente la exacción parafiscal creada en virtud de dicha ley no cumple con el principio de excepcionalidad.

Afirma que viola el principio de equidad, por cuanto si un determinado tributo es manifiestamente inequitativo, contribuye eficazmente a hacer inequitativo el sistema tributario, por lo cual viola el artículo 363 de la Constitución. Afirma que las normas citadas, al tratarse de rentas provenientes de la única exacción parafiscal que grava a distribuidores minoristas de un determinado bien o servicio, son claramente discriminatorias, y carentes de todo fundamento racional y por lo mismo violan el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución y el principio de equidad en la tributación consagrado en el artículo 363 de la Carta. 

Así mismo, encuentra que de todas las contribuciones existentes ninguna grava la comercialización o distribución de un servicio, lo que sugiere que esta exacción parafiscal no es excepcional y resulta contraria a los principios sobre los que se funda el sistema tributario, como son la igualdad y la eficiencia. Considera que resulta censurable que los distribuidores minoristas de productos líquidos derivados del petróleo sean los únicos comercializadores de un determinado bien o servicio gravado con una exacción parafiscal, sin que existan motivos que así lo sustente.

Concluye que la creación del Fondo de Protección Solidaria – Soldicom- es inconstitucional porque el mismo no es excepcional ni cumple con el requisito de necesidad en su creación, y porque los sujetos gravados con el mismo no hacen parte del sector productivo, ni están vigilados por alguna superintendencia, ni tampoco hacen parte del sistema de seguridad social, y mucho menos se financian fondos de entidades del estado.

6. En síntesis, el libelo sostiene (i) que los artículos acusados por medio de los cuales se crea el Fondo de Protección Solidaria Soldicom no establecen la autorización que debe hacer el Congreso al Gobierno para celebrar un contrato con el administrador del mismo, siendo dicho contrato un requisito sine qua non para que su creación se cumpla con los requisitos exigidos por el Constituyente tal y como lo que ordena el numeral 9º del artículo 150 en concordancia con el numeral 20 del artículo 189 de la Carta; 

(ii) así mismo afirma que vulneran los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, porque el legislador guardó absoluto silencio acerca de cuál debe ser el sistema y el método que ha de seguir el administrador de dicho Fondo en cuanto a la administración, recaudo e inversión de los recursos que lo conforman

(iii) considera igualmente que son violatorios del artículo 2º de la Constitución, porque Soldicom no cumple con las condiciones democráticas que deben predicarse de una entidad que maneje recursos parafiscales, y no representa los intereses de los afiliados y no afiliados al Fondo, lo cual se traduce en el incumplimiento de los fines de la parafiscalidad, pues la estructura del Fondo no garantiza que los beneficiarios sean los mismos aportantes;

(iv) finalmente, sostiene que la creación del Fondo de Protección Solidaria –Soldicom- es inconstitucional por violación del artículo 363 de la Carta, porque ésta no es excepcional ni cumple con el requisito de necesidad en su creación, pero además, los sujetos gravados con el mismo no hacen parte del sector productivo, ni están vigilados por alguna superintendencia, ni tampoco hacen parte del sistema de seguridad social, y mucho menos se financian con fondos de entidades del estado.

IV.	INTERVENCIONES

1.	De entidades públicas

1.1	Instituto Colombiano de Derecho Tributario 

El Presidente del Instituto presentó escrito argumentando la inconstitucionalidad de las normas demandadas, al encontrar que se requería autorización expresa del Congreso para que el Gobierno celebrara el contrato con Soldicom, siendo inocua la aprobación del Ministerio de Minas y Energía para la aprobación del contrato celebrado entre el fondo y las federaciones. 

1.1.1 En este sentido considera que las disposiciones cuestionadas desconocen los artículos 150 numeral 9 y 189 numeral 10 de la Carta, al establecer una contribución parafiscal que entra a formar parte del patrimonio de una persona privada, Soldicom, y que debe ser administrado por otra persona privada, la federación o federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional que agrupo por lo menos el 30% de ellos, debidamente acreditados ante el Ministerio de Minas y Energía, puesto que tales disposiciones condujeron a que se celebrara un contrato entre dos entidades privadas para administrar fondos públicos, en lugar de un contrato entre la Nación y la entidad privada llamada por la ley a recaudar y administrar el fondo.

Indica que el papel del Gobierno Nacional frente a este tipo de contratos es celebrarnos y no simplemente aprobar los contratos que celebren dos entes privados, por lo que la aprobación que hizo el Ministerio de Minas y Energía del contrato celebrado entre Soldicom y las federaciones no puede suplir la autorización del Congreso para celebrar un contrato tan importante como el de la entrega de una renta pública a un particular para su administración.

En concordancia con lo anterior menciona que la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la competencia del legislador para autorizar al Gobierno Nacional la celebración de contratos con un particular en torno a la administración, ejecución y destinación de recursos parafiscales, no sólo se ha predicado desde la Constitución de 1991 sino que la Carta de 1886 ya la consagraba expresamente, autorización que inexorablemente debe ser previa a la celebración del contrato y debe contener las condiciones generales a las que debe someter su celebración, siendo potestativo del Gobierno Nacional la celebración del contrato con el particular.

Por tanto concluye que las normas demandadas son contrarias a los artículos 150, numerales 9 y 12 y 189 numerales 10 y 23 de la Carta.

1.1.2 Igualmente considera que las normas demandadas son inconstitucionales por violación del numeral 12 del artículo 150, en concordancia con los artículos 2 y 338 de la Constitución Política. 

A este respecto señala que en virtud del principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 338 de la Carta Política, el legislador debe establecer los elementos esenciales del tributo. Sin embargo, la norma constitucional ha previsto un régimen excepcional para la tarifa de las tasas y contribuciones, permitiendo que el Legislador señale de manera clara y precisa el método o el sistema de determinación de la tarifa, límites a los que debe sujetar la respectiva autoridad para la determinación de la misma. Es inconstitucional  la ley que crea una contribución parafiscal sin fijación del método o sistema para la determinación de la tarifa. Afirma que del análisis de la Ley 26 de 1989 se colige que el artículo 8º establece claramente la tarifa de la contribución creado en el 0.5%.

De otra parte, advierte en relación con el artículo 338 constitucional y dado el carácter excepcional de las contribuciones parafiscales, que el legislador debe establecer claramente su régimen, determinando detalladamente la administración, recaudo e inversión de los recursos originados en las contribuciones parafiscales. Así, encuentra que la norma demandada no omite la forma de administración e inversión de los recursos, ya que expresamente señala los entes encargados de la administración de Soldicom y los asuntos en los que se invertirán. Sin embargo, observa que no determinó la forma de recaudo de los recursos en la forma como la jurisprudencia de la Cote ha interpretado que se desprende el citado artículo 338, a fin de asegurar su debida percepción y utilización, dado su carácter de ingreso público. No obstante, si bien la jurisprudencia extiende el alcance del artículo 338 al recaudo de las contribuciones parafiscales, para el Instituto la omisión de la Ley en cuanto a regular el recaudo no conlleva una violación constitucional, porque tal mandato no está regulado en el artículo de marras, de manera que la opinión de la Corte puede enmarcarse dentro del ámbito de lo programático. En conclusión, opina que es deseable que la ley que crea contribuciones parafiscales, u otra complementaria, señale el procedimiento de recaudo considerando las especiales condiciones derivadas de la naturaleza de la exacción que aconsejen separarse de los lineamientos generales del Código Contencioso Administrativo en materia de recaudo.

Señala que una de las características de las contribuciones parafiscales es que afectan un sector específico de la sociedad y los recursos obtenidos se reinvierten en el mismo, lo cual implica que dicho sector sea el llamado a participar en las decisiones relativas al manejo de los recursos, de conformidad con el artículo 2º que reconoce el derecho de todos de participar en las decisiones que los afecten.

Considera el instituto que conforme a esta disposición superior, la norma demandada no vulnera el principio participativo, en la medida en que prevé que Soldicom sea administrado por las Federaciones que agrupen al menos el 30% de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos de petróleo, implicando que a través de las Federaciones pueda participar un grupo razonablemente representativo del sector en el manejo y destinación de los recursos, con sujeción a lo previsto por el legislador. En conclusión, opina que la norma demandada no vulnera el artículo 2º constitucional.

1.1.3 Inconstitucionalidad por violación de los artículos 13, 150-12 y 363 de la Constitución Política. En punto a este tema, menciona el Instituto la excepcionalidad de los recursos parafiscales.
Así mismo menciona que la creación de la contribución parafiscal por medio de la normatividad demandada tuvo como fin lograr el beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo, para así velar por su seguridad física y social, a más de realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad en la distribución de los derivados del petróleo, realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad, prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en sus establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados, darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente, aspectos que benefician exclusivamente a es grupo o sector económico.

Afirma que la atención de estos beneficios no puede económicamente ser satisfecha de manera plena por los sujetos pasivos gravados con la contribución parafiscal, cosa que justifica su necesidad y su existencia para es grupo o sector económico, puesto que los recursos que se obtienen por medio de la contribución parafiscal ayudan a desarrollar los fines consagrados en el artículo 5º de la norma demandada, y los mismos, no pueden ser financiados con recursos de la Nación, lo cual dio lugar a su creación. Por tanto concluye que no se viola el artículo 150 numeral 12, puesto que la contribución parafiscal, puede ser necesaria y por lo tanto es excepcional.

En relación con la violación del principio de igualdad y de equidad por parte de la norma demandad, considera que no debe prosperar, puesto que, como bien lo ha precisado la Corte, esos recursos se destinan al beneficio del mismo grupo, lo que restablece la equidad y satisface el concepto de justicia que establece el artículo 363 de la Carta.

2. De Instituciones Educativas

2.1. De la Universidad Nacional de Colombia

José Francisco Acuña Vizcaya, Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales del la Universidad Nacional de Colombia, emitió concepto sobre las normas demandadas, considerando que los artículos acusados sean declarados exequibles. 

2.1.1 En primer lugar, estima que los cargos levantados por el actor no son suficientes para atacar materialmente la norma, toda vez que se basan en apreciaciones personales sin un verdadero respaldo fáctico. Así considera que el actor pretermite la explicación acerca de por qué las disposiciones demandadas de la Ley 26 de 1989 vulneran el ordenamiento superior, al crear una exacción parafiscal para un sector de la economía que nunca antes había sido gravado por tributos de esa naturaleza, ni el por qué configura esta medida un ataque al principio de equidad tributaria, al tiempo que desconoce el derecho a la igualdad.

Considera que no es un argumento el que nunca antes se hubiere impuesto una contribución parafiscal al sector de los distribuidores minoristas para que el actor desprenda de ello una violación constitucional. Tampoco se encuentra fundamentado el argumento según el cual no debió imponérseles una contribución parafiscal porque este sector no lo necesitaba, ya que en sentir del actor venía desarrollando bien su actividad, puesto que carece de fundamentos fácticos. 

Por lo anterior, la facultad considera que lo pertinente en la inhibición para emitir un fallo de mérito.

2.1.2 Respecto de los cargos relativos a que la ley debió fijar explícitamente el régimen de las contribuciones con las que funciona Soldicom, lo que omitió el legislador, por lo cual se argumenta violación del artículo 338 superior y del artículo 2 superior, por no consultar el principio según el cual se facilitará la participación de todos en las decisiones que los afectan.

En relación con el cargo relativo al artículo 338 superior, considera que el artículo 5º estableció quienes son los beneficiarios (distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo) y los fines que debe cumplir el fondo Soldicom. El sujeto activo (Soldicom), la tarifa (0.5% del margen de rentabilidad señalado por el gobierno al distribuidor por cada galón de gasolina, lo que resulta obvio debido a la variabilidad de los precios del combustible, lo que imposibilita que la ley fije un valor estándar), y en general, la composición patrimonial del fondo fueron fijadas en el artículo 8º, en el artículo 7º se estableció a quién corresponde la administración del fondo (Federación o federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo que agrupen por lo menos el 30% del ellos debidamente acreditados ante el Ministerio de Minas y Energía) y resulta claro que por encontrarnos ante una contribución parafiscal el sujeto pasivo y el beneficiario son la misma persona. Por lo anterior considera que el cargo no debe prosperar.

Acerca del cargo relativo al artículo 2º superior, encuentra que este no suple los requerimientos para atacar una norma que exige el decreto 2067 de 1991, por lo cual solicita inhibición respecto de este cargo.

2.1.3 Sobre el cargo por violación del artículo 150 numeral 12 en concordancia con el artículo 189 numeral 23, considera que le asiste razón al demandante al predicar la inconstitucionalidad de la norma, al exponer que el fondo privado Soldicom creado para depositar la exacción impuesta entregó por medio de contrato la administración de sus recursos a una federación de distribuidores de combustibles y esto lo aprobó el Ministerio del ramo, puesto que el gobierno no tiene la función de aprobar estos contratos celebrados entre particulares, sino la de celebrarlos él mismo, como bien lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, y esto incluye la eventualidad de que la ley hubieses dicho a quién se debía entregar la administración de ese fondo según el artículo 189 numeral 23, por lo que la aprobación que hizo no puede suplir la autorización que ha debido recibir el gobierno del Congreso para que celebrara ese contrato.

Por tanto, el cargo por omisión del Congreso de la autorización al gobierno para otorgar la administración del fondo Soldicom por medio de contrato a un ente privado, sí constituye en criterio de la facultad una verdadera omisión legislativa relativa puesto que tal norma permite que se celebre un contrato entre dos entidades de derecho privado para administrar fondos públicos, por el cual una de ellas (Soldicom) le entrega su administración a la otra y no efectivamente debiera ser según el orden tributario establecido a partir de la Constitución de 1991, que el gobierno le entregara la administración a una persona a una persona de derecho privado a través de un contrato. 

En consecuencia, concluyó que el cargo de omisión legislativa sobre la obligación de intervención del gobierno como contratante en la entrega de la administración del recurso parafiscal recaudado por Soldicom no debe prosperar, pero debe ser declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de considerar que es requisito esencial para la validez de una norma que ordena la administración de recursos provenientes de exacciones parafiscales por un ente privado, el que la entrega de tal función al ente privado esté precedida por un contrato entre éste y el Gobierno.

De conformidad con lo anterior, solicita que se declare exequibles condicionalmente los artículos 5º, 6º, 7º 8º y 9º de la Ley 26 de 1989 condicionalmente, en el entendido de considerar que es requisito esencial para la validez de una norma que ordena la administración de recursos provenientes de exacciones parafiscales por un ente privado el que la entrega de tal función al ente privado esté precedida por un contrato entre éste y el gobierno.

2.2 Universidad de la Sabana

El jefe del área de Derecho Administrativo y Tributario de la Universidad de La Sabana, se dirige a esta Corporación para solicitar la exequibilidad de las normas acusadas, al considerar que mediante el Decreto 3322 de 2006, el Gobierno Nacional reglamentó la ley 26 de 1989, lo cual suple la presunta falta de regulación de esta ley y de su artículo 8º que se arguye en la demanda.

Por consiguiente concluye que la ley 26 de 1989 ya posee una regulación expresa que se contrapone a los argumentos del demandante, en especial al decir que no se establecieron las reglas sobre la administración, el recaudo y la inversión de las rentas que conforman el fondo Soldicom, que constituiría una omisión que acarrearía inconstitucionalidad de la norma,  lo cual fue suplido por el ejecutivo al expedir el decreto reglamentario 3322 de 2006.

3. Federación de Distribuidores Minoristas de Combustibles de derivados líquidos del petróleo y otros energéticos

Alvaro Ramón Younes actuando en nombre de la Federación, presentó una intervención ciudadana para coadyuvar la demanda, al considerar que los artículos demandados son contrarios a la Constitución, por lo cual las normas por medio de las cuales se creó el Fondo de Protección Solidaria – Soldicom, deben ser declarados inexequibles.

3.1 En este sentido concluyó que las omisiones del Legislador en la creación de la contribución parafiscal por la que se creó el Fondo de Protección Solidaria generan las siguientes inconstitucionalidades:

(i)	El hecho de haber omitido por parte del Legislador la autorización al Gobierno Nacional para que celebre un contrato con el administrador del Fondo Soldicom evidencia la violación de los artículos 150-9, 189-20, 189-23 Superiores.
(ii)	Los recursos públicos que conforman el Fondo son manejados por dos entes privados sin que el Gobierno pueda tener injerencia alguna dentro de su administración.
(iii)	Los Distribuidores minoristas de derivados del petróleo no han sido beneficiarios reales del Fondo.
(iv)	El hecho de que el Legislador no haya determinado la manera como debían administrarse, invertirse y recaudarse los recursos del fondo genera una violación de los artículos 2º, 150-12 y 338 de la Carta.

Por lo anterior solicita declarar que los artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 26 de 1989 sean declarados inexequibles.

4. Intervenciones extemporáneas

El señor Juan Carlos Yepez Alzate, en su condición de representante legal del Fondo de Protección Solidaria –Soldicom-, presentó escrito ante esta Corporación en forma extemporánea, el 9 de febrero de 2011, mediante el cual solicita la declaración de exequibilidad de las normas demandadas, al no encontrar que se configure ninguna de las vulneraciones a la Constitución Política alegadas en la demanda.

V.	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante concepto 5064 del 10 de diciembre de 2010, el señor Procurador General de la Nación emitió concepto en el que solicitó a la Corte declarar inexequible el artículo 7º acusado y exequibles los artículos 5º, 6º, o y 9º de la Ley 26 de 1989.

Considera la Vista Fiscal que el problema jurídico a resolver es si las normas demandadas, al omitir autorizar al Gobierno Nacional para la celebración de un contrato con el fin de administrar los recursos parafiscales provenientes del gravamen a los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo, vulneran lo previsto en los artículos 150 y 189 Superiores y los principios de igualdad y equidad tributaria. También es menester establecer si las normas demandadas desconocen la obligación constitucional de fijar el sistema y el método para el recaudo de una renta pública.

En su concepto, el Ministerio Público reitera los argumentos presentados en el concepto 4735, rendido dentro del trámite del expediente D-7440, pertinente para el estudio del presente caso, en especial en cuanto atañe a la posible vulneración del artículo 338 Superior, en los siguientes términos:

“En el caso en estudio, el actor sostiene que el legislador al crear el parafiscal de que trata la Ley 26 de 1989, reguló lo atinente a su recaudo más no su reparto entre los beneficiarios del mismo, acusación que resulta incierta e insuficiente para emprender el juicio de inexequibilidad, por omisión legislativa, tal como pasa a demostrar el Ministerio Público.
Para establecer si dicha manifestación constituye un verdadero cargo de inexequibilidad, hay que empezar por señalar que “Soldicom” está conformado por recursos parafiscales, ya que corresponde a un porcentaje del margen de rentabilidad que se retiene al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, por cada galón de gasolina. 
Así, según el artículo 8° de la ley 26 de 1989, la composición del patrimonio del Fondo está determinada por: a) el 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el gobierno nacional; b) por las cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y, c) por las demás fuentes de ingresos propios de las asociaciones civiles, determinados por la Asamblea General.
Asimismo, contrario al parecer del actor, la propia ley señala en su artículo 5° que dicho fondo se crea para beneficio de sus propios aportantes, es decir, para los distribuidores minoristas de los referidos combustibles, con los fines de: a) velar por su seguridad física y social; b) realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo; c) realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad; d) prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en los establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados; y, e) darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.
De esta forma es claro que el legislador si está definiendo la forma general en que deben ser distribuidos dichos recursos entre los beneficiarios, fijando los límites a los que deben someterse las autoridades al momento de reglamentar su reparto, y las personas de derecho privado al momento de su ejecución.
También estableció la ley que la administración del Fondo correspondería a la federación o federaciones de los mencionados distribuidores, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el 30% de ellos. (…).
Vistas estas normas, no cabe la menor duda de que el Fondo Soldicom maneja recursos parafiscales y que la ley precisa lo que tiene que ver con su gestión. Cabe recordar que la Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia al respecto, alguna de la cual tiene que ver con el tema de la presente acción de inconstitucionalidad.
En ese sentido merecen mención los siguientes asuntos concretos: las características de los recursos parafiscales (sentencia C-152 1997); la participación de los aportantes en la administración de los recursos (sentencia C-152 de 1997); los mecanismos de participación en la gestión de los recursos parafiscales (sentencia C-191 de 1996); el principio de que los recursos deben redundar en beneficio de quienes los aportan, y la prohibición de destinar contribuciones parafiscales a particulares (sentencia C-211 de 1997); que con la entidad que administrará los recursos parafiscales, se debe suscribir el contrato respectivo (sentencia C-273 de 1996) y que el legislador puede determinar la persona privada que se encargará del manejo de los recursos (sentencia 678 de 1998).
Del análisis de estas y otras sentencias se desprende que en el presente caso, las disposiciones acusadas cumplen cabalmente con los atributos especiales que deben revestir las normas que regulan, en abstracto, los aportes parafiscales, sin que pueda sostenerse ninguna omisión del legislador al respecto, menos todavía en lo pertinente con su destinación y distribución, contemplada en el artículo 5° ya citado. “

De otra parte, consideró el Ministerio Público que las personas, al tenor del artículo 2º Superior, tienen el derecho a participar en las decisiones que las afecten. Los distribuidores minoristas de derivados del petróleo, al tener garantizada su participación en la Asamblea General de Soldicom y a través de la federación que los represente, no sufren mengua en su derecho a participar en las decisiones que los afecten. 

Así mismo, en su criterio tampoco se puede sostener que se vulnere la igualdad y la equidad del tributo, pues la contribución parafiscal se impone a todos los distribuidores minoristas, en un porcentaje igual, y se destina a su propio beneficio, conforme a los objetivos previstos en el artículo 5° de la Ley 26 de 1989.

Manifiesta que otra cosa ocurre cuando se estudia la necesidad de que exista un contrato entre la Nación y el administrador de los recursos parafiscales, y la necesidad de que la ley autorice al Gobierno Nacional para celebrar dicho contrato. En este aspecto es relevante lo dispuesto por los numerales 9º y 12 del artículo 150 Superior. Lo que lo hace relevante es la naturaleza de los recursos parafiscales, que son recursos públicos, cuyo manejo y administración corresponde, conforme a la ley demandada, a un particular, para lo cual cita la jurisprudencia de la Corte –Sentencia C-678 de 1998-.

Afirma que la necesidad de que el Gobierno Nacional sea el que suscriba el contrato con el particular que administra recursos parafiscales, es advertida por la Corte desde la Sentencia C -273 de 1996, en la cual dice:

Los recursos parafiscales son recursos públicos, son del Estado. Cuando su administración corresponde a una persona jurídica de derecho privado, tal administración se cumple en virtud de un contrato entre la Nación y la persona jurídica de derecho privado. Es el caso del Fondo Nacional del Café, cuya administración corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en virtud de contratos celebrados por ésta con la Nación, desde el mes de diciembre de 1940.

Encuentra que la exigencia constitucional del contrato, que aparece con claridad en las sentencias citadas, no parece caprichosa o irrazonable, pues si bien las contribuciones parafiscales se rigen por un régimen excepcional, respecto de otros tributos, de ello no se puede seguir que los particulares puedan asumir el manejo y la administración de los recursos parafiscales, que son recursos públicos, sin que medie la existencia previa de un contrato celebrado con la Nación. Este contrato es, junto a la ley, el fundamento jurídico que les permite administrar a los particulares dichos recursos. 

Dada la necesidad del contrato con el particular, surge la cuestión de si es menester que la Ley autorice al Gobierno Nacional para celebrarlo. En este aspecto puntual, el artículo 7º de la Ley 26 de 1989, autoriza de manera genérica a Soldicom para celebrar un contrato de administración de recursos parafiscales con un particular que represente por lo menos al treinta por ciento (30%) de los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo. La extraña circunstancia de que sea el propio fondo, dotado a la sazón de personería jurídica, el que deba celebrar un contrato con un particular para su administración, parece un asunto menor respecto de la circunstancia de que el fondo, que al tenor del artículo 6º de la ley demandada es “un ente de carácter privado sin ánimo de lucro”, deba celebrar un contrato cuyo objeto es la administración de recursos parafiscales que son, no sobra recordarlo una vez más, recursos públicos.

Por lo anterior, sostiene que a la luz de la Constitución y de la interpretación que hace de ella la Corte en las mencionadas sentencias, no es aceptable que un contrato de administración de recursos públicos, sea suscrito por dos entes de carácter privado, valga decir, dos particulares. La presencia del Gobierno Nacional en uno de los extremos contractuales es insoslayable y, por tanto, no puede omitirse. 

Según la Vista Fiscal, dado que los artículos 5º, 6º, 8º y 9º de la Ley 26 de 1989, se limitan a crear el fondo Soldicom, a dotarlo de personería jurídica, como ente privado, a definir cómo se conforma su patrimonio y a prohibir que el fondo sea garante de sus afiliados o de terceros, no se aprecia de qué manera la constitucionalidad de estas normas se pueda ver afectada por lo expuesto en los párrafos anteriores. Sin embargo, afirma que otra es la situación respecto del artículo 7º, relativo a la administración del fondo, pues esta norma vulnera lo establecido en los numerales 9° y 12 del artículo 150, al establecer una contribución parafiscal, que entra a formar parte del patrimonio de un particular: el Fondo de Protección Solidaria Soldicom, debe ser administrado por otro particular: la federación o federaciones de distribuidores minoristas, sin que el legislador haya previsto ni autorizado la celebración de un contrato para dicha administración por parte del Gobierno Nacional.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar INEXEQUIBLE el artículo 7º de la Ley 26 de 1989, y EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los artículos 5°, 6°, 8° y 9° de la misma ley.

VI.FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia de la Corte

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una Ley de la República, en este caso, de la Ley26 de 1989.

2. Asunto bajo revisión

2.1 La demanda alega que las normas acusadas son violatorias de los artículos 2º, 13, 150-9, 150-12, 189-20, 189-23, 338 y 363 de la Constitución Política, por las siguientes razones:  

(i) Afirma que los artículos acusados por medio de los cuales se crea el Fondo de Protección Solidaria Soldicom no establecen la autorización que debe hacer el Congreso al Gobierno para celebrar un contrato con el administrador del mismo, siendo dicho contrato un requisito sine qua non para que su creación se cumpla con los requisitos exigidos por el Constituyente tal y como lo ordena el numeral 9º del artículo 150 en concordancia con el numeral 20 del artículo 189 de la Carta.

(ii) Así mimo sostiene que son violatorios de los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, porque el Legislador guardó absoluto silencio acerca de cuál debe ser el sistema y el método que ha de seguir el administrador de dicho Fondo en cuanto a la administración, recaudo e inversión de los recursos que lo conforman.

(iii) Considera igualmente que son violatorios del artículo 2º de la Constitución, porque Soldicom no cumple con las condiciones democráticas que deben predicarse de una entidad que maneje recursos parafiscales, y no representa los intereses de los afiliados y no afiliados al Fondo, lo cual se traduce en el incumplimiento de los fines de la parafiscalidad, pues la estructura del Fondo no garantiza que los beneficiarios sean los mismos aportantes.

(iv) Finalmente, sostiene que la creación del Fondo de Protección Solidaria –Soldicom- es inconstitucional por violación del artículo 363 de la Carta, porque ésta no es excepcional ni cumple con el requisito de necesidad en su creación, pero además, los sujetos gravados con el mismo no hacen parte del sector productivo, ni están vigilados por alguna superintendencia, ni tampoco hacen parte del sistema de seguridad social, y mucho menos se financian con fondos de entidades del estado.

2.2 Los intervinientes coinciden en solicitar la inexequibilidad de las normas demandadas por el primer cargo relativo a la vulneración de los artículos 150 numeral 9 y 189 numeral 10 de la Carta Política, en razón a que encuentran que la ley omitió la autorización por parte del Congreso para la celebración del contrato de administración de los recursos parafiscales entre Soldicom y la federación de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, dos entidades privadas, en lugar de celebrarse el contrato entre la Nación y la entidad privada para la administración de estos recursos.

En relación con los demás cargos, los intervinientes presentan diversas opiniones, así: (i) algunos intervinientes consideran que la Corte debe inhibirse para pronunciarse de fondo por cuanto se configura ineptitud sustantiva de la demanda,  (ii) otros consideran que algunos de los cargos deben prosperar, como el relativo a la vulneración del artículo 338 superior, por falta de fijación de los elementos del tributo, y el cargo por violación del artículo 2º respecto del principio de participación democrática, (iii) otros consideran que las normas deben declararse exequibles por los cargos restantes presentados, y (iv) otros coadyuvan la demandada al estimar que deben prosperar la totalidad de los cargos presentados. 

2.3 Por su parte el Procurador General de la Nación emitió concepto en el que solicitó a la Corte declarar inexequible el artículo7º de la Ley 26 de 1989, por vulneración del artículo 150 numerales 9 y12 y 189 numerales 20 y 23, por cuanto esta norma omite la necesidad de que sea el Gobierno Nacional el que suscriba el contrato con el particular que administra recursos parafiscales, tal y como ha sido determinado por la jurisprudencia constitucional.

En relación con los otros cargos por violación del artículo 2º, 13, 338 y 363 presentados contra los artículos demandados, considera que no deben prosperar y que por tanto los artículos 5º, 6º, 8º y 9º deben ser declarados exequibles por esta Corporación.

3. Cuestión Previa: ineptitud sustantiva de la demanda por falta de verdaderos cargos en relación con la presunta vulneración de los artículos 2º, 13 y 363 de la Carta Política, y por inexistencia de cargos en relación con los artículos 6º y 9º de la Ley 26 de 1989

Antes de entrar a determinar los problemas jurídicos planteados por la demanda y de pronunciarse de fondo respecto de los mismos, debe establecer esta Sala de manera preliminar, la existencia de verdaderos cargos de constitucionalidad.

3.1 El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 señala los requisitos para las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad, determinando que deberán contener (i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su trascripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.   

3.2 De otra parte, en relación con el requisito relativo a que se expongan las razones por las cuales los textos constitucionales se consideran violados, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha insistido en  la necesidad que las demandas de inconstitucionalidad sujetas a estudio, cuenten con verdaderos cargos contra las normas acusadas.  

Es decir, para que realmente exista en la demanda  una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que estos permitan efectuar a la Corte Constitucional  una verdadera confrontación entre la norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.  
En este orden de ideas, no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad.  En efecto, es necesario que los razonamientos alegados contengan unos argumentos mínimos que puedan llevar a esta Corporación a desconfiar de la constitucionalidad de la norma acusada, argumentos que sean capaces de generar una duda aunque sea mínima respecto de la armonía de las normas acusadas respecto de los textos constitucionales que se consideran infringidos.

Así las cosas, para que la acción pública de inconstitucionalidad sea efectiva, como forma de control del poder político, los razonamientos en ella expuestos deben corresponder con unos argumentos mínimos desarrollados de una manera racional, lógica, coherente, congruente, verdadera, concreta y adecuada que correspondan a unos parámetros de acusación que logren despertar una sospecha respecto de la constitucionalidad de las disposiciones demandadas y presenten un marco de acusación que se pueda verificar, analizar y evaluar posteriormente por esta Corporación. 

Esta exigencia constituye un requerimiento esencial y básico para que la Corte pueda entrar a adelantar un análisis abstracto de constitucionalidad, esto es, para que pueda desarrollar un estudio de fondo respecto del asunto planteado y, no se malogre la posibilidad constitucional de obtener de parte de esta Corporación un pronunciamiento de fondo respecto del asunto planteado, en cuanto esta Corte deba abstenerse de pronunciarse sobre la cuestión planteada debido a  “razonamientos“ que no permiten tomar una decisión de fondo.

En este orden de ideas, esta Corporación ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes.

Pues bien, los cargos serán claros si permiten comprender el concepto de violación que se pretende alegar.  Para que dicha comprensión se presente por parte del juez de constitucionalidad, no solo  es forzoso que la argumentación tenga un hilo conductor, sino que quien la lea –en este caso la Corte Constitucional- distinga con facilidad las ideas expuestas, las razones esbozadas, que los razonamientos sean sencillamente comprensibles. Para esto, es necesario que la argumentación del actor constitucional se desenvuelva de una manera lógica, coherente y congruente, de tal manera que no presente confusión, o ambigüedad. 

En cuanto a la certeza, los cargos gozarán de esta en dos aspectos diferentes: i) en primer lugar, siempre y cuando las acusaciones se realicen respecto de una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico, y ataquen la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; ii)  en segundo lugar, serán ciertos los cargos elevados, siempre y cuando ellos no constituyan inferencias o consecuencias subjetivas derivadas por el actor respecto de las disposiciones demandadas, al extraer de éstas efectos o implicaciones jurídicas que las normas no contemplen objetivamente dentro de su ámbito normativo. En este sentido, los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del “texto normativo“.  Así las cosas, los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del demandante respecto de la norma demandada no podrán constituir un cargo cierto.

La especificidad como parámetro de los cargos y razonamientos de la demanda, exige que éstos deban mostrar sencillamente una acusación de inconstitucionalidad de manera concreta contra la disposición atacada.  Así las cosas, los cargos de inconstitucionalidad deben dirigirse mediante acusaciones concretas directamente contra la norma demandada y no pueden sustentarse en exposiciones vagas,  indeterminadas, indirectas, abstractas y globales, que en cuanto tales, no permitan directamente realizar un juicio de constitucionalidad.  En resumen, este parámetro pretende que el cargo realizado sea efectivamente de inconstitucionalidad y que sus fundamentos sean específicos, determinados, concretos, precisos y particulares en relación a la norma acusada.

En igual forma, los cargos deben ser pertinentes.  A parte de que los cargos no pueden ser confusos, inciertos, vagos, abstractos e indeterminados, es necesario que éstos efectiva y realmente ostenten una naturaleza constitucional. Esto significa, (i) de un lado, que los cargos contrapongan normas de inferior categoría a las normas constitucionales; (ii) de otro lado, que los razonamientos que se esbocen sean de orden constitucional, esto es, respecto de la vulneración del contenido normativo de las normas de superior jerarquía. Por esta razón, no podrán ser aceptados cargos basados en argumentos legales, doctrinarios, políticos, concepciones del bien, contextuales o de conveniencia. De igual manera, no aparejan pertinencia aquellos cargos que pretenden sustentar la inconstitucionalidad de la norma acusada en relación con su aplicación práctica, o que tenga relación con situaciones de hecho, y que se base por tanto en ejemplos, acaecimientos particulares,  hechos personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias, en las que hipotéticamente se aplicó o será aplicada la norma demandada.

Finalmente, los cargos deben ser suficientes. La suficiencia de los cargos de constitucionalidad hace referencia a que la carga argumentativa que recae sobre el actor, debe desarrollarse de una forma mínima y proporcional al objetivo de demostrar la inconstitucionalidad del enunciado normativo demandado. De esta manera, se deben exponer razonamientos lo bastante fundados para que pueda pretender desvirtuar la presunción de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, presunción de corrección frente al texto constitucional que se deriva del principio democrático y de las reglas formales y sustanciales del procedimiento democrático de producción de normas y por tanto amerite el adelantamiento de un estudio de constitucionalidad. 

El cumplimiento de los anteriores requisitos aseguran entonces que los cargos presentados en la demanda “despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional“. Cuando estos requisitos no se cumplen, existe ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de cargos de constitucionalidad, y la Corte no puede entrar a pronunciarse de fondo respecto del litigio constitucional planteado. 

Pasa la Corte a estudiar si las impugnaciones presentadas por la demandante en esta oportunidad satisfacen estos criterios para constituir verdaderos cargos de constitucionalidad.

3.3 De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que en este caso particular, la demanda logra configurar verdaderos cargos de constitucionalidad en relación con la posible vulneración de los artículos 150 numeral 9, y 189-20 de la Carta Política, específicamente respecto del artículo 7 demandado de la Ley 26 de 1989, así como en relación con el artículo 150 numeral 12 y 338 Superior en relación con los artículos 5º, 7º y 8º acusados de la misma normativa.

Acerca de estos dos cargos, relativos al contenido normativo de los artículos 5º, 7º y 9º de la Ley 26 de 1989, evidencia la Sala que los argumentos presentados por el actor cumplen con las exigencias de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia, y por tanto logran despertar una duda respecto de la constitucionalidad de las normas demandadas, por dos razones: (i) por cuanto el artículo 7º acusado no establece la autorización que debe hacer el Congreso al Gobierno para celebrar un contrato con el administrador de los recursos parafiscales del Fondo Soldicom, autorización que resulta necesaria de conformidad con las exigencias de la Carta Política –art. 150-9 y 189-20- y la jurisprudencia constitucional; y (ii) en razón a que el Legislador guardó absoluto silencio acerca de cuál debe ser el sistema y el método que ha de seguir el administrador de dicho Fondo en cuanto a la administración, recaudo e inversión de los recursos que lo conforman, lo cual resulta vulneratorio de los artículos 150-12 y 338 de la Constitución. 

3.4 No sucede lo mismo en relación con los cargos por violación de los artículos 2º, 13 y 363 de la Constitución Política, ya que la Sala observa que los argumentos esgrimidos por el actor adolecen de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia.
Así el actor alega que los artículos demandados vulneran el artículo 2º de la Carta Política, porque Soldicom no cumple con las condiciones democráticas que deben predicarse de una entidad que maneje recursos parafiscales, y no representa los intereses de los afiliados y no afiliados al Fondo, lo cual se traduce en el incumplimiento de los fines de la parafiscalidad, pues la estructura del Fondo no garantiza que los beneficiarios sean los mismos aportantes, y resulta vulneratorio de la igualdad.

De otra parte, alega la demanda que la creación del Fondo de Protección Solidaria –Soldicom- es inconstitucional por violación del artículo 363 de la Carta, porque este Fondo no evidencia un carácter excepcional ni cumple con el requisito de necesidad en su creación, pero además, los sujetos gravados con el mismo no hacen parte del sector productivo, ni están vigilados por alguna superintendencia, ni tampoco hacen parte del sistema de seguridad social, y mucho menos se financian con fondos de entidades del estado.

La Corte encuentra que estos argumentos por violación del artículo 2º, 13 y 363 de la Carta Política, carecen de claridad, de certeza, pertinencia y suficiencia, por las siguientes razones:  

(i) Falta de claridad: La argumentación del demandante carece de claridad, por cuanto presenta un razonamiento confuso, oscuro, que no permite comprender cuál es el concepto de la violación alegada, y por tanto no posibilita el entendimiento del razonamiento expuesto. En este sentido, la argumentación de la demanda, respecto de los cargos mencionados, es en criterio de la Sala confusa, por cuanto no identifica de manera clara la razón de la vulneración de la Constitución, de manera que no permite identificar una hipótesis de contradicción normativa entre las disposiciones acusadas y los enunciados normativos constitucionales relativos al principio de participación –art.2 CP-, a la igualdad –art.13 CP- y a la necesidad y excepcionalidad del Fondo Soldicom –art. 363 CP-, razón por la cual no logra consolidar un problema de constitucionalidad formulado con claridad. 

(ii) Falta de certeza y de pertinencia: De otra parte, la Sala observa que los cargos no gozan de certeza por cuanto los argumentos esbozados por la demanda constituyen interpretaciones, inferencias o deducciones subjetivas respecto del alcance de las disposiciones demandadas.

Observa la Corte que los razonamientos esbozados por el accionante corresponden  a una apreciación subjetiva y no responde a un análisis objetivo en relación con los preceptos que regulan el Fondo de Solidaridad Soldicom de que tratan las normas demandadas, ya que los argumentos esbozados obedecen a apreciaciones y opiniones subjetivas del actor o a razones de conveniencia, no logrando la demanda presentar razones de constitucionalidad frente a los preceptos acusados.

Así, encuentra la Corte que los argumentos presentados en la demanda respecto de los artículos 2º, 13 y 363 Superiores no ostentan una naturaleza constitucional, por cuanto son argumentos de carácter práctico o de conveniencia. 

En este sentido, el demandante presenta como argumento su convicción personal relativa a que Soldicom no cumple con las condiciones democráticas, de participación, de beneficio para los mismos aportantes y de respeto por la igualdad, que debe caracterizar el manejo de recursos parafiscales, sin lograr mostrar objetivamente las razones que fundamenten tales afirmaciones. 

(v) Falta de suficiencia: Finalmente, encuentra también la Sala que el razonamiento planteado por el demandante en relación con los cargos relativos a los artículos 2º, 13 y 363 de la Carta Política no son suficientes, por cuanto no desarrollan mínima y satisfactoriamente la carga argumentativa que le corresponde, de tal manera que no logran despertar en el juez constitucional una sospecha fundada respecto de la inconstitucionalidad de los enunciados normativos demandados. 

Así, la demandada realiza precarias afirmaciones generales que no llega a desarrollar argumentativamente, de manera que no logra despertar ni siquiera una mínima duda respecto de la constitucionalidad de las normas demandadas por estas razones.

Como lo explicó esta Sala, este requisito de suficiencia de la argumentación, se deriva del principio democrático y de las reglas formales y sustanciales del procedimiento democrático de producción de normas, que prima facie hacen presumir la constitucionalidad y corrección de las normas, razón por la cual sin un suficiente desarrollo de la argumentación no es posible para el operador constitucional adelantar un estudio de constitucionalidad.

3.5 Por las anteriores razones, la Sala encuentra que los cargos presentados en relación con los artículos 2º, 13 y 363 Superiores, no constituyen verdaderos cargos de constitucionalidad y por tanto la Sala se verá obligada a declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de estos argumentos presentados en la demanda, dada la configuración de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los mismos.

3.6 Finalmente, la Sala constata que no obstante que el actor demanda en su libelo los artículos 6º y 9º de la Ley 26 de 1989, no presenta argumento alguno en contra del contenido normativo de estos preceptos, que fundamente la inconstitucionalidad de los mismos.

Por esta razón, la Corte no se pronunciará en relación con estos artículos demandados, ya que en relación con ellos encuentra que también se configura ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto se incumple con el tercer inciso del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, al no señalarse las razones por las cuales los textos normativos mencionados se estiman violados. 

4. Problemas jurídicos planteados

4.1 En consecuencia, la Sala deberá limitarse exclusivamente a analizar los dos cargos relativos a la eventual vulneración de los artículos 150-9 y 189 numerales 20 y 23 de la Carta Política y por violación de los artículos 150-12 y 338 Superiores, cargos que la Sala evidencia que hacen relación específicamente al contenido normativo de los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el primer cargo se refiere a la ausencia de autorización del Congreso al Gobierno Nacional para celebrar contratos para la administración de recursos parafiscales, en este caso del Fondo Soldicom, asunto que tiene que ver directamente con el contenido normativo del artículo 7º de la Ley 26 de 1989, el cual trata sobre la administración de los recursos de dicho Fondo por parte de la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30 %) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Así mismo, esta norma prevé que los estatutos y sus reformas, para el funcionamiento del Fondo, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

El segundo cargo se refiere a la exigencia de que la ley regule lo concerniente al manejo, administración, recaudo y ejecución de los recursos parafiscales, y regule los elementos del tributo, en este caso de los recursos parafiscales del Fondo Soldicom, cargo que tiene que ver directamente con los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989, que establecen la creación, los fines de inversión, la administración y la conformación del patrimonio del Fondo de Protección Solidaria Soldicom. 

Estos dos cargos de la demanda plantean respectivamente, los siguientes problemas jurídicos, que deberá afrontar esta Sala: 

4.2 El primer problema jurídico que debe resolver la Sala es si el artículo 7º de la Ley 26 de 1989 resulta violatorio del numeral 9 del artículo 150 superior, en concordancia con los numerales 20 y 23 del artículo 189 de la Carta Política, en razón a que omite consagrar la autorización del Congreso al Gobierno Nacional para contratar con la entidad privada encargada de administrar los recursos parafiscales que provienen del gravamen a los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo del Fondo de Protección Solidaria SOLDICOM.

4.3 El segundo problema jurídico a resolver por la Sala es si los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989 vulneran lo preceptuado en el numeral 12 del artículo 150 y en el artículo 338 de la Carta Política, en razón a que desconocen la obligación constitucional de determinar el manejo, administración, recaudo y ejecución de los recursos parafiscales, así como los elementos del gravamen y la fijación del sistema y del método para el recaudo de una renta pública.

4.4 Para resolver estos problemas jurídicos la Sala se referirá a (i) el Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”, regulado por la Ley 26 de 1989; (ii) la naturaleza y características de los recursos parafiscales; (ii) la exigencia de autorización del Congreso al Gobierno Nacional para la suscripción de contratos con el fin de administrar recursos parafiscales, de conformidad con los artículos 150-9 y 189 numerales 20 y 23 de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional; (iii) a la exigencia de determinación del manejo, administración, recaudo y ejecución de los recursos parafiscales, a la fijación de los elementos de los gravámenes y la fijación legal de sistema y método, de conformidad con los artículos 150-12 y 338 Superiores; para finalmente (iv) entrar a analizar la constitucionalidad de las normas demandadas. 

5. El Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”, regulado por la Ley 26 de 1989

El Fondo de Solidaridad Soldicom, creado por la ley 26 de 1989, "por medio de la cual se adiciona la ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo", es un fondo conformado por recursos parafiscales que provienen del gravamen aplicado al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, que corresponde a un porcentaje del margen de rentabilidad que se retiene por cada galón de gasolina, y se encuentra regulado por los artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 26 de 1989, demandados en esta oportunidad. 

El artículo 5º de la Ley 26 de 1989, determina la creación del Fondo de Protección Solidaria, Soldicom, estableciendo que este Fondo se crea para el beneficio de sus propios aportantes, esto es, para beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo. Así mismo, este artículo establece los objetivos de creación del Fondo, estipulando que los fines de inversión de los recursos parafiscales serán: (i) la seguridad física y social de los aportantes, (ii) la realización de estudios técnicos sobre mercadeo, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo, (iii) el desarrollo de programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de la actividad, (iv) la asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en los establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados, y (v) el apoyo para la dotación y adecuación de los establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.

Por su parte el artículo 6º de la Ley 26 de 1989, establece que el Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", tendrá personería jurídica y será un ente de carácter privado sin ánimo de lucro.

La administración del Fondo Soldicom, está regulada por el artículo 7º de la Ley 26 de 1989, que establece que el Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Establece así mismo, que los estatutos y sus reformas, para el funcionamiento del Fondo, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

A su vez, lo relativo al patrimonio del Fondo de Protección Solidaria Soldicom, se encuentra regulado por el artículo 8º de la Ley 26 de 1989, en donde se establece que dicho patrimonio estará conformado por: (i) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional; (ii) por las cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y (iii) por las demás fuentes de ingresos propios de las Asociaciones Civiles, determinados por la Asamblea General.

Finalmente, el artículo 9º de la Ley 26 de 1989 establece que el Fondo de Solidaridad Social "Soldicom", en ningún caso podrá ser garante de sus afiliados o de terceras personas.

En relación con este Fondo, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que (i) no cabe la menor duda de que el Fondo Soldicom maneja recursos parafiscales; (ii) fue creado para beneficio de los propios aportantes y con finalidades de inversión fijadas para el beneficio de sus aportantes de conformidad con la propia ley –art. 5 Ley 26 de 1989-;(iii) es un fondo administrado por la federación o federaciones de los mencionados distribuidores, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el 30% de ellos; (iii) es un fondo cuyo patrimonio está conformado por recursos parafiscales, los cuales corresponden a un porcentaje del margen de rentabilidad que se retiene al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional, así como por las cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados, y por las demás fuentes de ingresos propios de las asociaciones civiles, determinados por la Asamblea General –art.7 Ley 26 de 1989-; (iv) los sujetos pasivos pertenecen a un sector o grupo que son los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo; (v) los beneficiarios son los miembros pertenecientes al sector o grupo gravado, esto es, los mismos distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo, de conformidad con el artículo 5 de esa ley; y (vi) por tratarse de contribuciones parafiscales, los recursos que conforman el fondo creado por la Ley 26 de 1989 no se incluyen en el Presupuesto General de la Nación ni hace parte de las rentas de la nación.

Dado que la naturaleza de los recursos que administra el Fondo de Solidaridad Soldicom son de carácter parafiscal, la Sala entrará a reiterar la naturaleza y características de los recursos parafiscales de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia constitucional al respecto.

6. La naturaleza y características de las contribuciones parafiscales

6.1 El artículo 150-12 de la Constitución Política, faculta al Congreso para establecer “excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”. Así mismo, los artículos 179-3 y 338 de la Carta se refieren a estos gravámenes, y el artículo 338 Superior señala que en tiempo de paz, “solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones… parafiscales”.

6.2 La jurisprudencia constitucional ha diferenciado tres tipos de gravámenes: (i) los impuestos; (ii) las tasas y (iii) las contribuciones. Cada uno de estos tipos de gravámenes presenta una naturaleza y características especiales y diferenciables entre sí, no obstante que los tres son expresión de la potestad impositiva del Estado.

En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado la importancia de diferenciar conceptualmente entre las tasas y las contribuciones parafiscales, indicando que la “doctrina suele señalar que las tasas se diferencian de los tributos parafiscales en cuanto aquéllas constituyen una contraprestación directa por parte de los ciudadanos a un beneficio otorgado por el Estado, hacen parte del presupuesto estatal y, en principio, no son obligatorias, toda vez que queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado”. Así mismo, ha señalado que las contribuciones parafiscales “se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos”.

Las contribuciones parafiscales se encuentran definidas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional y la jurisprudencia constitucional se ha referido amplia y reiteradamente a éstas, pronunciándose sobre diferentes temas, tales como la naturaleza y características de estos recursos y participación de los aportantes en la administración de los mismos; los mecanismos de participación en la gestión de los recursos parafiscales; el principio según el cual los recursos deben redundar en beneficio de quienes los aportan, y la prohibición de destinar contribuciones parafiscales a particulares; la necesaria suscripción de un contrato con la entidad que administrará los recursos parafiscales; y la facultad del legislador para determinar la persona privada que se encargará del manejo de tales recursos, entre otros temas.

6.3 Al realizar un recuento de la evolución jurisprudencial en relación con el tema de las contribuciones parafiscales, es posible mencionar los siguientes pronunciamientos como algunos de los más importantes de esta Corporación en la materia: 

6.3.1 En sentencia C-449 de 1992, la Sala resaltó las características de las contribuciones parafiscales, tales como el carácter público, obligatorio, así como la particularidad del sujeto pasivo y de la finalidad específica de estos recursos. Sobre estos asuntos consideró lo siguiente:

“La parafiscalidad es una técnica de la finanzas públicas que nace en Francia y se desarrolla luego en el mundo con diversos contenidos. Sin embargo en todos los casos la parafiscalidad tiene un común denominador: son recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser invertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad.”(Resalta la Sala)

6.3.2 En otra ocasión, sentencia C-040 de 1993, la Corte se pronunció en relación con las diferencias entre las contribuciones fiscales y las parafiscales:

“El artículo 150-12 señala que corresponde al Congreso establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. Cuando la Constitución dice "contribuciones fiscales", se trata de ingresos corrientes del Estado, que son ciertamente recursos fiscales cuando se refiere a "contribuciones parafiscales",  que se trata de contribuciones propiamente tales que no hacen parte del presupuesto nacional, que cuentan con un régimen jurídico especial y que por lo tanto no puede entenderse como recursos fiscales del Estado. En artículos posteriores, veremos que el término  "contribuciones" debe entenderse, no como un concepto general que engloba las distintas categorías de gravámenes, sino como "contribuciones parafiscales".

Es pertinente destacar que  el artículo 154 establece que las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos Cámaras.  No obstante, solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

Este artículo demuestra que para el Constituyente el concepto "contribución" no incluye impuesto y tasa. Por el contrario, en algunas normas de la Carta existe una clara diferencia conceptual entre impuesto y contribución. Cuando la Constitución habla de contribuciones fiscales, debe entenderse también impuestos. Según lo dicho atrás con respecto al artículo 150. Cuando en tal artículo se habla de contribuciones, cobija  "contribuciones parafiscales", por oposición a  impuestos o contribuciones fiscales.  De otra parte, el término "tributos", tiene aquí un alcance genérico y hace referencia a todo lo relacionado con los ingresos corrientes de la Nación - tributarios y no tributarios -. Incluye pues, impuestos, tasas y contribuciones como parece corresponder al sentido natural y obvio de la norma.” (Subrayado y negrillas fuera de texto)

6.3.3 Posteriormente, en sentencia C-308 de 1994, la Corte resaltó que las contribuciones parafiscales son producto de la soberanía fiscal  del Estado, y reiteró que a pesar de que constituyen ingresos públicos no son ingresos de la Nación y no ingresan al Presupuesto General de la Nación. Dijo la Corte en esa oportunidad:     

“En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados.”(Resalta la Sala)

6.3.4 En la sentencia C-545 de 1994, la Corte volvió a pronunciarse sobre la diferenciación entre las nociones de contribución, contribución especial y contribuciones parafiscales, precisando las siguientes diferencias conceptuales:

“Contribución.  Expresión que comprende todas las cargas fiscales al patrimonio particular, sustentadas en la potestad tributaria del Estado.
Contribución Especial. Es un pago por una inversión que beneficia a un grupo de personas, como es el caso de la valorización.

Contribuciones Parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera  autónoma.

Se diferencian las tasas de los ingresos parafiscales, en que las primeras son una remuneración por servicios públicos  administrativos prestados por organismos estatales, mientras que en las segundas los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o públicos no encargados de la prestación de servicios públicos administrativos  propiamente dichos.”  (Negrilla fuera de texto)

6.3.5 Mediante sentencia C-546 de 1994, la Corte reiteró como características básicas de las contribuciones parafiscales, el que no constituyen rentas nacionales, ni ingresan en el Presupuesto General de la Nación. En punto a este tema sostuvo:

	“En anteriores ocasiones esta Corporación había señalado que una interpretación sistemática de la Constitución permite concluir que la prohibición de las rentas nacionales de destinación específica del artículo 359 se refiere exclusivamente a los ingresos nacionales de carácter tributario o impuestos nacionales y, por consiguiente, no incluye las contribuciones parafiscales. La Corte reitera esa conclusión, porque la asimilación de las contribuciones parafiscales a rentas nacionales de destinación específica introduce una contradicción entre el artículo 359 de la Constitución y los artículos 150 ordinal 12, 179 ordinal 3 y 338 de la Carta. En efecto, el primero prohibiría las contribuciones parafiscales, (de cuya esencia es su destinación específica) mientras que los otros autorizarían su creación. Debe entonces concluirse que las contribuciones parafiscales no son rentas nacionales de destinación específica.

	Se podría objetar a la anterior argumentación que una vez incluida una contribución parafiscal en el presupuesto nacional no se la puede diferenciar de una renta de destinación específica. Según tal criterio, en virtud del principio de la universalidad, el presupuesto contiene la estimación de todos los ingresos fiscales del Estado y la aprobación de todos los gastos. Por consiguiente, una contribución parafiscal que se incluya en el presupuesto se volvería automáticamente un ingreso fiscal.

	La Corte no comparte esa interpretación, por cuanto considera que la inclusión de una contribución parafiscal en el presupuesto no altera, por ese solo hecho, sus elementos definitorios, a saber, la obligatoriedad, la singularidad y la destinación específica, siempre y cuando tal inclusión no afecte ni el origen, ni la destinación del recurso parafiscal. Así, a pesar de estar en el presupuesto, la contribución  parafiscal sigue siendo singular, ya que carece de la generalidad de los tributos, puesto que es recaudada únicamente de un sector de la sociedad. Si tal característica se mantiene, entonces no se la puede asimilar a una renta tributaria. En ese mismo orden de ideas, su inclusión en el presupuesto no implica que la contribución parafiscal entre a engrosar el erario, ya que ella mantiene su afectación especial. Al respecto, había dicho esta Corporación:

	Dado lo anterior, se concluye que la contribución parafiscal no se convierte en renta nacional por el solo hecho de figurar en el presupuesto, siempre y cuando guarde su esencia y tal inclusión obedezca a una buena gestión del recurso.

	De otro lado, la Constitución no prohibe en ninguna parte que la ley ordene la inclusión de los recursos parafiscales en el presupuesto. El legislador puede entonces hacerlo por razones de conveniencia y con el fin de dar mayor transparencia a la información sobre todas las contribuciones creadas por los órganos de elección popular, sean ellas fiscales o parafiscales. Por consiguiente, no es inconstitucional una ley que ordene la inclusión de una contribución parafiscal en el presupuesto, siempre y cuando esa incorporación no afecte los elementos definitorios del recurso parafiscal. (Negrilla y subrayados fuera de texto).

6.3.6 En otra ocasión, sentencia C-191 de 1996, la Corte se pronunció de nuevo sobre las características de las contribuciones parafiscales, y sostuvo que el Legislador puede incluir regulaciones en el Plan Nacional de Desarrollo sobre la forma en que deben ser gestionados y ejecutados los recursos parafiscales. Al respecto, la Corte consideró:

“Ahora bien, la norma acusada está referida a la gestión de las contribuciones parafiscales que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, son de naturaleza esencialmente pública, pues son fruto de la soberanía fiscal del Estado, aun cuando puedan ser administrados por entidades privadas. Además, esos recursos parafiscales pueden servir para financiar servicios o inversiones en determinados espacios, pues ellos son una contribución obligatoria para cierto sector de la sociedad, cuya finalidad es la reversión de tales recursos en ese mismo sector. Por ende, es perfectamente natural que se incluyan dentro de la ley del plan disposiciones sobre la forma como deben ser gestionados y ejecutados estos recursos parafiscales pues ellos sirven para financiar, en forma permanente, servicios e inversiones en determinados sectores sociales}” (Negrilla fuera de texto).

En ese mismo fallo la Corte se pronunció en relación con el tema de la participación y representación democrática que debe existir en la administración de los recursos parafiscales, expresando que debe exigirse que las entidades que manejan contribuciones parafiscales elijan a sus representantes y directivos por medios democráticos, pues de esa manera se busca que “… todos los intereses que conforman el sector gravado parafiscalmente se encuentren adecuadamente representados y puedan incidir en la forma de manejo de tales recursos”; además así lo exige el principio de que no puede haber impuesto sin representación (art. 338 Const.), “por lo cual resulta perfectamente congruente que se exijan mecanismos de representación democrática en la elección de los directivos de las entidades encargadas de manejar recursos parafiscales”. 

6.3.7 Posteriormente, en la sentencia C-152 de 1997, la Corte sistematizó los rasgos principales de las contribuciones parafiscales, de la siguiente manera: 

“Según la Constitución y la ley orgánica de presupuesto, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, las características esenciales de las contribuciones parafiscales son: 

1a. Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado; 

2a.  Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico; 

3a.  Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa; 

4a.  Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa; 

5a. El manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales pueden hacerse por personas jurídicas de derecho privado (generalmente asociaciones gremiales), en virtud de contrato celebrado con la Nación, de conformidad con la ley que crea las contribuciones, o ‘por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación’; 

6a.  El control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, para que se inviertan de conformidad con las normas que las crean, corresponde a la Contraloría General de la República; 

7a. Las contribuciones parafiscales son excepcionales. Así lo consagra el numeral 12 del artículo 150 al facultar al Congreso para establecer ‘excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley’.” (Resalta la Sala) 

6.3.8 La sentencia C-678 de 1998 hizo énfasis en la libertad configurativa del Legislador para establecer y regular lo concerniente al manejo, administración y ejecución de las contribuciones parafiscales, de conformidad con el artículo 150-12 superior, y en desarrollo de tal atribución constitucional el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto. Así mismo, en ese pronunciamiento, la Corte se refirió a los requerimientos para la administración de los recursos parafiscales. A este respecto expuso:

“El artículo 150-12 de la Constitución Política faculta al Congreso para establecer contribuciones parafiscales ‘… en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley’.

La norma citada faculta al Congreso para establecer por medio de leyes y excepcionalmente, contribuciones parafiscales. En desarrollo de esta atribución constitucional, fue expedido el Decreto 111 de 1996, - Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuyo artículo 29 establece: ‘Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio.

 Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración’.

Es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en las cuales se determinan las características esenciales de las contribuciones parafiscales, que son obligatorias, que gravan únicamente a un grupo, gremio o sector económico, y que se destinan, exclusivamente en beneficio de ese grupo.

Por otra parte, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 contempla dos formas de administración de los recursos  parafiscales, a saber, los que se administran por particulares en virtud de contratos que celebra la Nación (inciso primero) y los que se administran por los órganos que forman parte del Presupuesto Nacional (inciso segundo), los primeros, es decir los administrados por los particulares, no se incorporan en el presupuesto de la Nación, al paso que los segundos sí se incorporan pero solo para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales. Por lo tanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, es principio esencial de la parafiscalidad, que sus rentas no hagan parte de los ingresos corrientes de la Nación.

En este orden de ideas, dada la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que regule su administración, recaudo e inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente válido que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares.” (Resalta la Sala) 

En ese mismo pronunciamiento, la Corte se manifestó en relación con la facultad del Legislador para determinar la entidad con la cual se debe contratar la administración y recaudo de los recursos parafiscales, siempre y cuando la entidad con la que se contrata tenga una estructura participativa y democrática.

6.3.9 En sentencia C-536 de 1999, esta Corporación reiteró la línea jurisprudencial señalada en relación con la facultad del legislador para determinar la entidad que se encargue de la administración de los recursos parafiscales, advirtiendo que dicha facultad no tiene carácter absoluto e ilimitado, en cuanto su ejercicio debe propender por hacer efectivos los principios participativo y democrático. Al respecto dijo la Corte:

“… un examen de la normatividad sobre la conformación y estructura de los fondos parafiscales existentes en el sector agropecuario, arroja que las respectivas leyes que los crearon, determinan el ente que los habrá de administrar.

Así pues, el Legislador ha dado estricta observancia a sus competencias, al regular en forma específica las particularidades del contrato de administración del Fondo Nacional del Tabaco, fijar el plazo mínimo del contrato, su contenido y la contraprestación a favor de la entidad que se contrata.

Ahora bien, conforme al artículo 150-9, el que exista la posibilidad de que el Legislador hubiera optado por autorizar al Ejecutivo para celebrar el contrato de administración del Fondo, no es óbice para que el Congreso, si así lo decide, ejerza esta competencia que, constitucionalmente le es propia, que fue lo que en este caso hizo.

De otra parte, igual salvedad a la que a propósito del contrato de administración de la cuota de fomento lechero y ganadero hizo esta Corte en la ocasión ya citada, al referirse a su contrato de administración con FEDEGAN, hará la Corporación en este caso, para preservar la efectividad de los principios democrático y participativo, en cuya virtud, al igual que en el anterior, se hace imperativo supeditar la constitucionalidad de la norma a la condición de que se garantice la estructura democrática en la Federación Nacional de Productores de Tabaco- FEDETABACO- o, en la entidad sin ánimo de lucro lo suficientemente representativa del sector tabacalero a nivel nacional con la que, en defecto de la primera, el Gobierno contratare la administración y recaudo de la cuota de fomento tabacalero, de modo que se permita a los gravados con la contribución parafiscal, su participación efectiva en la administración y recaudo del citado gravamen parafiscal.” (Resalta la Sala)

6.3.10 Mediante el fallo C-543 de 2001, la Corte hizo énfasis en la naturaleza jurídica de las contribuciones parafiscales, en ese caso de la contribución cafetera, y resaltó el carácter público de estos recursos, así sean administrados por una entidad pública o privada, resaltando que el tipo de administración no cambia dicha condición: 

“Ya se ha expresado que los recursos a que se refieren las disposiciones en mención, emanan de la llamada  la soberanía fiscal del Estado, tienen el carácter de rentas tributarias, se recaudan dentro de un determinado sector y se afectan en su destinación al mismo sector.  Se trata como lo ha señalado reiteradamente la Corte de contribuciones parafiscales que por sus características solo pueden ser destinadas a las finalidades de interés público previstas en la ley que las crea o establece. La circunstancia de que se atribuya a una determinada entidad pública o aún por una institución de carácter privado  no modifica esa condición. Así mismo, la calidad de recursos públicos de los derivados del ejercicio de la soberanía tributaria tampoco se afecta por la circunstancia de que la gestión de los mismos se encomiende a una organización de origen y carácter privado.”(Énfasis de la Sala)

6.3.11 Con posterioridad, en sentencia SU-1023 de 2001, nuevamente la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre la naturaleza de rentas parafiscales, poniendo de relieve su naturaleza y finalidad para beneficio del mismo sector gravado, y mencionando que según la teoría de las rentas parafiscales referidas a inversiones en las actividades que señale la ley tienen “una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso”.

En ese pronunciamiento, la Corte hizo énfasis en que los recursos administrados en ese caso por el Fondo Nacional del Café, como persona jurídica, se lleva a cabo en virtud de un contrato de administración con el Gobierno Nacional. Dijo en esa oportunidad:

“Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.(Subrayado fuera de texto).

6.3.12 Las anteriores líneas jurisprudenciales han sido conservadas y ampliamente desarrolladas por la Corte Constitucional. Así en sentencia C-363 de 2001, esta Corporación se pronunció sobre la naturaleza de las contribuciones parafiscales en los siguientes términos:

“Dichas contribuciones se caracterizan por su obligatoriedad, puesto que se exigen en desarrollo del poder coercitivo del Estado; singularidad porque gravan únicamente un grupo, gremio o sector; destinación, por cuanto se invierten exclusivamente en beneficio del mismo grupo, gremio o sector que los tributa. Además, de ser recursos públicos ya que pertenecen al Estado, aunque solamente vayan a favorecer al grupo, sector o gremio que las tributa. El manejo, la administración y ejecución de esas contribuciones debe hacerse en la forma que lo establezca la ley que las crea.” (Resaltado fuera de texto).

6.3.13 En jurisprudencia más reciente, sentencia C-651 de 2001, esta Corporación ahondó en el tema de las particularidades que ofrece el manejo de las contribuciones parafiscales por entidades privadas:

“Esa administración de recursos parafiscales se realiza con fundamento en un contrato especial que celebra el Gobierno con la entidad o sociedad fiduciaria que escoja, el cual necesariamente tiene un componente oneroso. Ahora, dada la naturaleza excepcional de las contribuciones parafiscales, cuando el Congreso de la República, como en este caso, crea una renta de carácter parafiscal debe señalar su régimen, lo que implica que regule la administración, el recaudo e inversión de sus ingresos, por lo que es perfectamente válido, como ya lo ha dicho la Corte que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares y, en ese orden de ideas, la regla general por parte del órgano legislativo al establecer contribuciones de carácter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de la administración de sus recursos. Como lo ha dicho la Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el órgano legislativo en su proceso de celebración, mediante la expedición de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos.” (Resalta la Sala)

6.3.14 Posteriormente, en el fallo C-708 de 2001, la Corte reiteró las características de las contribuciones parafiscales, tales como la obligatoriedad, la destinación y  finalidad específica, y su no ingreso al Presupuesto Nacional, afirmando lo siguiente:

“Es claro entonces, que la cuota creada en el proyecto objetado llena todos los elementos constitutivos de una contribución parafiscal del sector agropecuario: es una exacción obligatoria establecida por el Congreso, la deben pagar quienes pertenezcan al gremio de todos aquellos que se benefician de la utilización y procesamiento de la yuca en cuanto a sus usos industriales, y además, los fondos recaudados se destinan exclusivamente al beneficio del subsector de la yuca y éstos no ingresan al Presupuesto Nacional. Resta entonces verificar si el proyecto cumplió el trámite que impone la Carta.”(Negrilla fuera de texto)

6.3.15 En ocasión más reciente, la sentencia C-155 de 2003 distinguió entre las diversas acepciones del término “contribución”:

“En sentido lato comprende todas las cargas fiscales al patrimonio privado soportadas en la potestad tributaria del Estado, es decir, incluye las nociones de impuesto, tasa, gravamen y los conceptos similares, todo lo cual responde a la tradición histórica acogida en el derecho colombiano y que en ocasiones se denomina genéricamente como “tributo”.

En sentido estricto las contribuciones están asociadas a la idea de parafiscalidad, como aquellos “pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el funcionamiento de éstas entidades de  manera autónoma”. Desde esta perspectiva resulta incompatible con los conceptos de tasa e impuesto.

Finalmente, existe un tercer significado del término que responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas.  Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una “contribución especial”.” (Negrilla fuera del original)

6.3.16 Mediante la sentencia C-713 de 2008, la Corte realizó un recuento de la historia de las rentas parafiscales y su consagración en la Constitución de 1991, y sostuvo que la contribución parafiscal “(i) Surge de la realización actual o potencial de obras públicas o actividades estatales de interés colectivo, en donde necesariamente debe existir un beneficio para un individuo o grupo de individuos; (ii) Se trata de una prestación que reconoce una inversión estatal, por lo que su producto será destinado a su financiación; (iii) La prestación que surge a cargo del contribuyente es proporcional al beneficio obtenido, así lo reconoce el artículo 338 Superior al señalar que: “La ley (puede) permitir que las autoridades fijen las tarifas de las (contribuciones)) que cobren a los contribuyentes, como (…) participación en los beneficios que les proporcionen”; (iv) El obligado tributario no tiene la opción de negarse a la inversión, por el contrario, se encuentra comprometido con su pago a raíz del provecho que le reporta; (v) La contribución, por regla general, es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido”

En ese mismo pronunciamiento, la Corte reiteró que las contribuciones parafiscales no hacen parte de las rentas nacionales, en razón a que las rentas nacionales constituyen un conjunto de recursos públicos que integran la llamada unidad de caja presupuestal pues no tienen constitucionalmente un destino particular o específico. Por el contrario, las rentas parafiscales siempre han sido constituidas con una destinación específica. 

6.3.17 En oportunidad reciente -Sentencia C-132 de 2009-, la Corte se pronunció en punto al tema de libertad de configuración del legislador respecto de las contribuciones parafiscales, afirmó la Corte que esta incluye la facultad para determinar la entidad que administrará los recursos parafiscales. Sobre este asunto sostuvo:

“3.4. En cuanto atañe al alcance de la facultad del legislador para fijar el régimen jurídico de las contribuciones parafiscales, la Corte en reiterada  jurisprudencia ha considerado que es lo suficientemente amplia, al punto que en virtud de ella puede indicar la entidad que se ocupará de administrar tales recursos, siempre y cuando se entienda que ese señalamiento conlleva la garantía de que los intereses del sector estarán representados democráticamente y puedan intervenir en la administración de esos recursos.” (Resalta la Sala)

En este mismo pronunciamiento, esta Corporación aclaró que cuando el legislador no señala la entidad con la cual se debe contratar la administración de fondos parafiscales, o la institución inicialmente determinada no cumple los requisitos de representatividad y escogencia democrática de los correspondientes órganos de dirección, o esas características han perdido su vigencia, “corresponderá al Gobierno la designación de la misma”, evento en el cual si existen dos o más entidades que reúnan idénticas condiciones de representatividad nacional y organización y funcionamiento internos democráticos exigidas, debe escoger, “con observancia del principio de transparencia”, a cualquiera de ellas, regla que también debe aplicarse cuando conforme a las cláusulas estipuladas en los respectivos contratos se venza el término de los mismos.

6.3.18 En síntesis, de conformidad con todo lo expuesto, las normas constitucionales, orgánicas y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se puede colegir que las contribuciones parafiscales son gravámenes que se distinguen por las siguientes características: 

(i) son expresión de la soberanía fiscal en cabeza del Estado; (ii) obligatoriedad, en cuanto son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, y cuya obligatoriedad deriva de su naturaleza de tributo y en dicho sentido se origina en virtud del poder coercitivo del Estado.; (iii) singularidad, en razón a que afectan únicamente a un grupo o sector económico determinado o particular, de manera que el sujeto pasivo no son todos los ciudadanos en general, sino que solo gravan a un grupo, sector o gremio económico o social.; (iv) especificidad, pues son gravámenes que tienen una destinación específica en cuanto se utilizan en beneficio del mismo sector económico que soporta el gravamen, de tal manera que su destinación debe ser específica porque se pretende garantizar el beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; (v) contraprestación no proporcional o equivalente, al ser una contribución que no implica una contraprestación equivalente al monto de lo que se paga; (vi) No hacen parte del Presupuesto General de la Nación, de manera que no constituyen ingresos corrientes de la Nación, ni ingresan al Presupuesto General de la Nación, ni se someten a las normas de ejecución presupuestal; (vii) especialidad en la administración, ya que los recursos parafiscales son administrados por las agremiaciones o federaciones del propio sector económico gravado, de manera que estos recursos parafiscales son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico, y conforme al Decreto 111 de 1996, que compiló las normas orgánicas presupuestales,  las actividades de manejo, administración y recaudo pueden realizarse en virtud de contrato que al efecto celebre la Nación o, directamente, a través de los órganos que hacen parte del Presupuesto General; (viii) naturaleza pública, ya que son recursos que pertenecen al Estado aún cuando no se cuentan como ingresos de la Nación, y no entran a formar parte del presupuesto nacional; (ix) carácter excepcional, en razón a que su regulación constituye una excepción, al tenor de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 150 constitucional; (x) sujeción al control fiscal, por cuanto están sometidos a control que por regla general ejerce la Contraloría General de la República; (x) libertad de configuración del Legislador, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 150-12 superior, corresponde al legislador fijar el régimen de las contribuciones parafiscales, lo que significa que tiene competencia para determinar lo concerniente a su recaudo, administración e inversión.

6.3.19 A continuación, pasa la Sala a examinar más detenidamente dos de las características que hacen parte de las contribuciones parafiscales, relativas a la   exigencia de autorización por parte del Congreso al Gobierno Nacional para la administración de los recursos provenientes de las contribuciones parafiscales a través de la suscripción de contratos con personas jurídicas de derecho privado, y la exigencia de regulación de ley del manejo, recaudo,  administración y ejecución de estos recursos.

7. La exigencia de autorización del Congreso al Gobierno Nacional para la suscripción de contratos con fines de administración de recursos parafiscales, de conformidad con los artículos 150-9 y 189 numerales 20 y 23, y la jurisprudencia constitucional

7.1 El articulo 150 numeral 9 de la Carta Política consagra que al Congreso le corresponde conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. 

Por su parte, el numeral 20 del artículo 189 prevé de la Constitución Política que al Presidente de la República le corresponde velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión, de conformidad con las leyes. 

A su vez, el numeral 23 del artículo 189 Superior, dispone que al Presidente de la República tiene la competencia para celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.

7.2 La jurisprudencia constitucional ha realizado una interpretación sistemática de los anteriores artículos superiores mencionados, en concordancia con el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, y se ha pronunciado en repetidas oportunidades acerca del tema relativo a la autorización del Legislador al Gobierno Nacional para la suscripción del contrato con el fin de administrar recursos parafiscales, cuando la entidad encargada de administrar estos recursos sea una persona jurídica de derecho privado. 

La Sala pasa a mencionar sintéticamente algunos de los principales fallos al respecto:

7.2.1 En sentencia C-449 de 1992, la Corte resaltó que el contrato de administración con los Fondos de personas jurídicas de derecho privado que administran los recursos provenientes de contribuciones parafiscales reviste un carácter e importancia especial, no en razón de la cuantía, sino principalmente en razón de la importancia del objetivo de estos Fondos y la naturaleza parafiscal de sus recursos.  En este sentido, mencionó así mismo que la exigencia de autorización del Congreso al Gobierno Nacional para celebrar contratos en materia de administración de recursos parafiscales por parte de fondos que constituyen personas jurídicas de derecho privado, constituye una excepción al estatuto general de contratación, se deriva de una interpretación sistemática del artículo 150-9 y 189-20 de la Carta Política, y se fundamenta en la importancia de estos asuntos al constituir celebración de contratos de gran magnitud que pueden comprometer la responsabilidad y la soberanía de Colombia, y dada la naturaleza de recursos parafiscales.  En esa ocasión expuso la Corte:

“En el caso de los ingresos regulados en la Ley 9ª de 1991, se trata de recursos provenientes de la industria cafetera que alimentan el Fondo para ser invertidos en el sector …
Ahora bien, el contrato de administración del Fondo es especial no tanto por la cuantía sino por la importancia del objetivo del Fondo en la economía nacional y por la naturaleza parafiscal de sus recursos”.

“19. La regla general en materia de autorizaciones de contratos se rige por el estatuto general de contratación. Sin embargo, la facultad del Congreso de “conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales”, de que trata el artículo 150.9 de la Carta, es una excepción al estatuto general de contratación.

Luego surge la pregunta de ¿por qué son necesarias estas autorizaciones para celebrar ciertos negocios jurídicos?

La respuesta es simple: por la importancia del asunto. En efecto, la enajenación de bienes nacionales, la negociación de empréstitos y la celebración de algunos contratos de gran magnitud tienen en común el hecho de que con ellos se puede comprometer la responsabilidad y aún la soberanía de Colombia.

Uno de tales contratos es precisamente el celebrado entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros para la administración del Fondo Nacional del Café” (Resalta la Sala)

7.2.2 En igual sentido, en la sentencia C-273 de 1996, la Corte reiteró que cuando la administración de recursos parafiscales corresponde a una persona de derecho privado, dicha administración se cumple en virtud de un contrato entre la Nación y la persona jurídica de derecho privado. En este sentido sostuvo: 

“Ha decidido la Corte que las contribuciones parafiscales son obligatorias, afectan solamente a un grupo o sector económico, y se destinan al mismo. Igualmente ha establecido que los recursos parafiscales son públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo o sector que los tributa.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una contribución que, si bien reúne algunos de los elementos de la parafiscalidad, está destinada a una persona jurídica de derecho privado, como lo es la Cooperativa de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Esta destinación es contraria a los principios de la parafiscalidad.

Los recursos parafiscales son recursos públicos, son del Estado. Cuando su administración corresponde a una persona jurídica de derecho privado, tal administración se cumple en virtud de un contrato entre la Nación y la persona jurídica de derecho privado.

La Constitución no autoriza el que se exija una contribución parafiscal para que el Estado la entregue directamente a los particulares, como acontece en el caso que se analiza. En este caso la facultad impositiva se ejerce, no a favor del Estado, sino a favor de una persona jurídica de derecho privado.

Puede en consecuencia, afirmarse que la norma acusada es contraria al numeral 12 del artículo 150 de la Constitución” (Negrillas fuera de texto original)

Por lo anterior la Corte declaró inexequible el inciso 2º del artículo 31 del Decreto-Ley 717 de 1978, que establecía una contribución parafiscal a los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en razón de que no se podía establecer una contribución parafiscal para ser entregada directamente a los particulares, sin mediación de un contrato celebrado con la Nación, en el cual se determinaran las condiciones para la administración de los recursos públicos.

7.2.3 En otra ocasión, en la Sentencia C-678 de 1998, la Corte advierte de manera clara que sólo existen dos formas de administrar recursos parafiscales: por entes que forman parte del presupuesto general de la Nación o por particulares en virtud de un contrato celebrado con la Nación, y que el Legislador tiene la facultad de determinar la persona privada que se encargará del manejo, recaudo, administración y ejecución de estos recursos. En punto a este tema sostuvo la Corte:

“Por otra parte, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 contempla dos formas de administración de los recursos parafiscales, a saber, los que se administran por particulares en virtud de contratos que celebra la Nación (inciso primero) y los que se administran por los órganos que forman parte del Presupuesto Nacional (inciso segundo), los primeros, es decir los administrados por los particulares, no se incorporan en el presupuesto de la Nación, al paso que los segundos si se incorporan pero solo para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales. Por lo tanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, es principio esencial de la parafiscalidad, que sus rentas no hagan parte de los ingresos corrientes de la Nación.
(…)
En nuestro país, el legislador por lo general, al establecer contribuciones de carácter parafiscal, ha determinado la persona privada que se encargará de la administración de los recursos y de su recaudo. Así, además de la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero (Ley 89 de 1993), está la Ley 272 de 1996 (Cuota de Fomento Porcino), la Ley 212 de 1995, por la cual se establece la cuota de fomento algodonero, Ley 117 de 1994, por la cual se crea la cuota de fomento agrícola, entre otras.

Es más, el concepto de autorizaciones de la Constitución Política de 1991 (art. 150-12) se encontraba consagrado en la Constitución de 1886 en su artículo 76 numeral 11, en el cual se otorgaba al Congreso la facultad para conceder autorizaciones al Gobierno para la celebración de contratos. Es así, como bajo al vigencia de la Carta de 1886, se expidieron las leyes 67 de 1983, 51 de 1966 y 101 de 1963, por medio de las cuales se modificaron unas cuotas de fomento y se crearon unos fondos, se creó la cuota de fomento para el cultivo de cereales y se creó la cuota de fomento arrocero, respectivamente, en todas ellas, el legislador determinó la entidad privada con la cual habría de celebrarse el contrato respectivo.” (Resalta la Sala)

7.2.4 En la sentencia C-651 de 2001, esta Corporación profundizó en el análisis de las particularidades que ofrece el manejo y administración de las contribuciones parafiscales por parte de las entidades privadas. Dijo al respecto la Corte:

“Esa administración de recursos parafiscales se realiza con fundamento en un contrato especial que celebra el Gobierno con la entidad o sociedad fiduciaria que escoja, el cual necesariamente tiene un componente oneroso.“ (Resalta la Sala)

En este mismo pronunciamiento, la Corte afirmó claramente que en los contratos para la administración de los recursos parafiscales por parte de personas jurídicas de derecho privado, siempre interviene el legislador para autorizar al ejecutivo la celebración y perfeccionamiento de este tipo de contratos. A este respecto afirmó:

“Como lo ha dicho la Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el órgano legislativo en su proceso de celebración, mediante la expedición de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos”” (Negrillas fuera del texto original)

7.2.5 Mediante sentencia SU-1023 de 2001 la Corte hizo énfasis en que los recursos administrados por el Fondo, en ese caso el Fondo Nacional del Café, como persona jurídica se lleva a cabo en virtud de un contrato de administración con el Gobierno Nacional. Dijo en esa oportunidad:

“Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.(Subrayado fuera de texto).

7.2.6 En suma, en relación con las contribuciones parafiscales y la exigencia de autorización por parte del Congreso al Gobierno para la suscripción de contratos con personas jurídicas de derecho privado para la administración de los recursos parafiscales, la jurisprudencia de la Corte ha realizado una interpretación sistemática de los artículos 150-9, 189-20 de la Carta Política, y con el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, para determinar que (i) dada la importancia y magnitud de estos contratos, (ii) el carácter de contribuciones parafiscales que emanan de la soberanía del Estado, (iii) su naturaleza de recursos públicos, así como (iv) la finalidad de estos contratos destinados al manejo, administración, recaudo y ejecución de estos recursos, (iv) el Congreso debe autorizar al Gobierno para celebrar el contrato de administración (v) cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado y que (vi) en desarrollo de la libertad de configuración legislativa en esta materia, tiene también la facultad para determinar la entidad de carácter privado que vaya a administrar estos recursos, (vii) siempre y cuando se garantice una estructura democrática y participativa. 

8. La exigencia de regulación del manejo, recaudo, administración y ejecución de los recursos parafiscales, y los elementos de los gravámenes y la fijación legal de sistema y método, de conformidad con los artículos 150-12 y 338 Superiores 

8.1 El artículo 150 numeral 12 de la Carta Política determina que corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

De otra parte, el artículo 338 Superior consagra que en tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Así mismo, determina que la ley, las ordenanzas o los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos gravables y las tarifas de los impuestos.
      
8.2 La jurisprudencia constitucional ha realizado una interpretación sistemática de estas normas superiores, conjuntamente con el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, y en punto al tema de las contribuciones parafiscales ha establecido y desarrollando el alcance de la exigencia constitucional de determinación del régimen legal de manejo, recaudo, administración, ejecución e inversión de  los recursos parafiscales. 

A este respecto son de resaltar los siguientes pronunciamientos:

8.2.1 En Sentencia C-678 de 1998, la Corte sostuvo que de conformidad con el artículo 150-12 y 338 Superior, y dado el carácter de recursos públicos y el carácter excepcional de las contribuciones parafiscales, su creación, así como manejo, administración, recaudo y ejecución, debe regularse y determinarse exclusivamente por la ley, en los casos y bajo las condiciones que establezca el legislador, de manera que sea la ley la que establezca con todo detalle el régimen de estas contribuciones, cuando van a ser administradas por particulares. En este sentido la Corte expresó:

“El artículo 150-12 de la Constitución Política faculta al Congreso para establecer contribuciones parafiscales “… en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

La norma citada faculta al Congreso para establecer por medio de leyes y excepcionalmente, contribuciones parafiscales. En desarrollo de esta atribución constitucional, fue expedido el Decreto 111 de 1996. –Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuyo artículo 29 establece: “artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio.
(…)
En este orden de ideas, dada la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que regule su administración, recaudo e inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente válido que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares”

8.2.2 Esta línea jurisprudencial fue reiterada por la Corte en la sentencia C-651 de 2001, en donde se consideró que en virtud de la exigencia de regulación legal del régimen de administración, recaudo e inversión de los ingresos provenientes de las contribuciones parafiscales, el legislador se encuentra plenamente facultado para señalar incluso la persona jurídica de derecho privado que deba encargarse de la administración de estos recursos, tal y como quedo expuesto ampliamente en acápite anterior sobre las características de los recursos parafiscales. En punto a este tema sostuvo: 

“Ahora, dada la naturaleza excepcional de las contribuciones parafiscales, cuando el Congreso de la República, como en este caso, crea una renta de carácter parafiscal debe señalar su régimen, lo que implica que regule la administración, el recaudo e inversión de sus ingresos, por lo que es perfectamente válido, como ya lo ha dicho la Corte que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares y, en ese orden de ideas, la regla general por parte del órgano legislativo al establecer contribuciones de carácter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de la administración de sus recursos.” (Énfasis fuera de texto)

Sobre este mismo tema, en otra oportunidad -sentencia C-132 de 2009-, sostuvo la Corte: 

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 150-12 superior, corresponde al legislador fijar el régimen de las contribuciones parafiscales, lo que significa que tiene competencia para determinar lo concerniente a su recaudo, administración e inversión, actividades que conforme al Decreto 111 de 1996, que compiló las normas orgánicas presupuestales, pueden realizarse en virtud de contrato que al efecto celebre la Nación, o directamente, a través de los órganos que hacen parte del Presupuesto General, y en lo que atañe al alcance de dicha facultad, la Corte en reiterada jurisprudencia ha considerado que es lo suficientemente amplia, al punto que en virtud de ella puede indicar la entidad que se ocupará de administrar tales recursos, siempre y cuando se entienda que ese señalamiento conlleva la garantía de que los intereses del sector estarán representados democráticamente y puedan intervenir en la administración de esos recursos”. (Negrilla fuera de texto)

8.2.3 En Sentencia C-132 de 2009, esta Corporación precisó que el señalamiento del régimen legal de las contribuciones parafiscales, implica la determinación de la administración, recaudo e inversión, y enfatizó en que es necesario que sea el propio legislador al expedir la ley el que estipule en detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de la administración de estos recursos por parte de los particulares, máxime si se tiene en cuenta su carácter excepcional y de recursos públicos de estas contribuciones. Así lo expresó la Corte:

“dada la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que es el legislador quien debe regular (i) su administración, (ii) recaudo e (iii) inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que se requiere que sea el legislador al expedir la ley quien establezca y determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares”. (Negrilla fuera del texto original)

8.3 Ahora bien, en relación con el alcance del artículo 338 de la Constitución Política que determina la necesidad de que la ley fije los elementos del tributo, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples fallos, determinando los principios de reserva legal en materia fiscal, y el de legalidad tributaria, de los cuales se deriva la certeza del tributo, que implica la determinación con suficiente claridad y precisión de todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, como el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable y la tarifa, mencionados en el precepto superior, lo cual sin embargo no se opone a la generalidad y abstracción de la ley que regula el tributo.

A este respecto, en reciente jurisprudencia expuso la Corte:

“5.2. Del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo, conforme al cual no basta con que sean los órganos colegiados de representación popular los que fijen directamente los elementos del tributo, sino que es necesario que al hacerlo determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de esos componentes esenciales. Esta exigencia  adquiere relevancia a la hora de dar aplicación y cumplimiento a las disposiciones que fijan los gravámenes, pues su inobservancia puede dar lugar a diversas situaciones nocivas para la disciplina tributaria como son la generación de inseguridad jurídica; propiciar los abusos impositivos de los gobernantes; o el fomento de la evasión “pues los contribuyentes obligados a pagar los impuestos no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las finanzas públicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado”. 

5.3. Según la jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se vulnera no solamente con la omisión en la determinación de los elementos esenciales del tributo, sino también cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas. No obstante, ha precisado esta corporación, que en tales eventos, la declaratoria de inexequibilidad solo es posible cuando la falta de claridad sea insuperable, es decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica. (…)

5.4. La Corte ha explicado, sin embargo, que la certeza del tributo no se opone al carácter general y abstracto de la norma que lo regula. Si bien, los principios de legalidad y certeza del tributo exigen que la ley, las ordenanzas y los acuerdos fijen directa y claramente los elementos del gravamen, ello no se opone a la naturaleza general y abstracta de las normas tributarias, a las cuales les compete definir con ese carácter, tales elementos. De modo que, no es necesario describir ni particularizar todos los supuestos de hecho que hipotéticamente podrían caer bajo el señalamiento general de las disposiciones. 

Ha indicado, así mismo la jurisprudencia, que no siempre resulta exigible que la determinación de los elementos del tributo sea expresa, y que no se presenta trasgresión del principio de legalidad tributaria cuando uno de los elementos de la obligación no está determinado en la ley, pero es determinable a partir de ella, como quiera que  “(…) No toda ambigüedad en la ley que crea un tributo o toda dificultad en su interpretación conduce a la inconstitucionalidad de la misma, porque para ello es necesario que el alcance de la ley no pueda ser determinado de acuerdo con las reglas generales de interpretación de la ley”.” (Resalta la Sala) 

8.4 Esta misma línea jurisprudencial ha sido reiterada por esta Corporación en otros muchos pronunciamientos, de manera que se puede concluir, que en punto a este tema, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que (i) teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, (ii) y el carácter público de estos recursos, (iii) el legislador no solo tiene la obligación de crear estas rentas de carácter parafiscal, (iv) sino que en la ley que las crea debe señalar también su régimen, (v) el cual incluye la regulación de su a) manejo, b) administración, c) recaudo y d) ejecución e inversión, (vi) así como que en la regulación de este régimen debe determinar en detalle las condiciones, modalidades y particularidades de la administración de estos recursos públicos, (vii) máxime si se tiene en cuenta que van a ser administrados por los particulares. 

En este mismo sentido, en relación con el artículo 338 superior, los principios de legalidad y de certeza de la obligación tributaria, lo cual implica la determinación legal de los elementos del tributo, la jurisprudencia de la Corte ha concluido que: (i) existe reserva legal para la determinación de los elementos del tributo, los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de las obligaciones tributarias; (ii) es necesario que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo; (iii) cuando existe falta de claridad insuperable en la determinación de estos elementos, se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligación tributaria; (iv) la exigencia de claridad y precisión de las normas que señalan los elementos de la obligación tributaria no es contraria al carácter general y abstracto de las normas que fijan los tributos; y (v) no se violan los principios de legalidad y certeza del tributo, cuando uno de los elementos del mismo no está determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella.

9. Análisis de constitucionalidad de las normas demandadas

9.1 Contenido normativo de las normas demandadas

Como se precisó al momento de esclarecer el problema jurídico a resolver en el presente estudio de constitucionalidad, los cargos específicos que se configuran en esta demanda y  respecto de los cuales entra a pronunciarse la Sala, relativos a la vulneración de los artículos 150-9 y 189-20 de la Carta Política, y los artículos 150-12 y 338 Superiores, se refieren específicamente al contenido normativo de los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989.

9.1.1 El artículo 5º de la Ley 26 de 1989, determina la creación del Fondo de Protección Solidaria, Soldicom, estableciendo que este Fondo se crea para el beneficio de sus propios aportantes, esto es, para beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo. 

Así mismo, este artículo establece los objetivos de creación del Fondo, estipulando que los fines de inversión de los recursos parafiscales serán: (iv) la seguridad física y social de los aportantes, (ii) la realización de estudios técnicos sobre mercadeo, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo, (iii) el desarrollo de programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de la actividad, (iv) la asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en los establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados, (v) el apoyo para la dotación y adecuación de los establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.  

9.1.2 De otra parte, la administración del Fondo Soldicom, está regulada por el artículo 7º de la Ley 26 de 1989, que establece que el Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Establece así mismo, que los estatutos y sus reformas, para el funcionamiento del Fondo, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

Por tanto, el artículo 7º acusado determina lo concerniente a cuatro asuntos del Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”: (i) la administración del Fondo de Protección Solidaria por parte de la Federación o Federación de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional; (ii) la exigencia de participación de los distribuidores minoristas en dicha Federación, la cual deberá agrupar no menos del treinta por ciento (30%) de ellos; (iii) la debida acreditación de dicha Federación ante el Ministerio de Minas y Energía; y (iv) la aprobación de los estatutos y de las reformas del Fondo por el Ministerio de Minas y Energía.

9.1.3 A su vez, el aparte del artículo 8 de la Ley 26 de 1989 demando, regula lo relativo al patrimonio del Fondo de Protección Solidaria Soldicom, en donde se establece que dicho patrimonio estará conformado por: (i) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional; (ii) por las cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y (iii) por las demás fuentes de ingresos propios de las Asociaciones Civiles, determinados por la Asamblea General.

En la presente demanda se demanda solo el inciso a) de dicho artículo que hace referencia al gravamen del l0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina. 

9.2	 Análisis del cargo contra el artículo 7º de la Ley 26 de 1989 por vulneración de los artículos 150-9 y 189-20 Superiores

9.2.1 La Sala reitera en esta oportunidad la interpretación sistemática de los artículos 150-9, 189 numerales 20 y 23 de la Carta Política, y del artículo 29 del Decreto 111 de 1996, según la cual es necesaria la contratación por parte del Gobierno Nacional cuando sea una persona jurídica de derecho privado la que se encargará del manejo, administración, recaudo e inversión de las contribuciones parafiscales creadas por ley de manera excepcional. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de contribuciones parafiscales que emanan de la soberanía del Estado, así como la importancia, magnitud y finalidad de estos contratos destinados al manejo, administración, recaudo y ejecución de recursos públicos. Igualmente reitera la Corte, que los recursos parafiscales pueden ser administrados tanto por entidades públicas como por  personas jurídicas de derecho privado, y que en este último caso, el Legislador, en desarrollo de la libertad de configuración que le asiste, tiene la facultad para determinar la entidad de carácter privado que vaya a administrar estos recursos, siempre y cuando se garantice una estructura democrática y participativa en la administración de los mismos.

9.2.2  Al analizar el contenido normativo del artículo 7º de la Ley 26 de 1989, la Corte encuentra que el Legislador tomó las siguientes medidas: (a) determinó, en uso de la facultad para señalar la persona de derecho privado que deberá administrar ese fondo, que será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional. (b) Así mismo el Legislador exigió una participación mínima de los sujetos pasivos del gravamen, que son los distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, estipulando que la Federación o Federación de estos distribuidores minoristas deberán agrupar a por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, con el fin de garantizar una estructura democrática y participativa en el manejo y administración de estos recursos. (c) De otra parte, estipuló que dicha Federación o Federaciones deberá estar debidamente acreditada ante el Ministerio de Minas y Energía. Y (d) finalmente, estableció que los estatutos y sus reformas, para el funcionamiento del Fondo, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

(i) La Sala evidencia que las anteriores determinaciones adoptadas por el Legislador se encuentran en consonancia con los artículos 150-12 y 189 numerales 20 y 23 de la Constitución Política y no ofrecen razones de reparo u objeción alguna de índole constitucional, ya que por el contrario el Legislador, con fundamento en claras competencias constitucionales y en la libertad de configuración en la materia,  está determinando la persona de derecho privado que se encargará de la administración del Fondo de Solidaridad Soldicom, la cual será la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional. La norma dispone igualmente, que esta Federación o Federaciones debe tener una estructura democrática y participativa, al exigir que agrupe a por lo menos el 30% de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo de que trata la norma. Por otra parte está requiriendo legítimamente, desde el punto de vista constitucional, que estas personas de derecho privado encargadas de la administración de los recursos públicos derivados de la contribución parafiscal del Fondo Soldicom se encuentren debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía, y que los estatutos del Fondo y sus reformas deben ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.  

(ii) No obstante las anteriores determinaciones adoptadas por el Legislador en este precepto, las cuales no ofrecen reparo alguno desde el punto de vista constitucional, la Sala constata que la norma permite realizar dos interpretaciones igualmente plausibles. Por una parte, tal y como lo advierten todos los intervinientes y el Ministerio Público, es posible hacer una interpretación de este enunciado normativo, en el sentido de entender que el Fondo de Solidaridad Soldicom, como persona jurídica de derecho privado, según el artículo 6º de la Ley 26 de 1989, podrá contratar directamente la administración de dicho Fondo con otra persona jurídica de derecho privado autorizada por el Legislador en el artículo 7º de la misma normativa, esto es, con la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, que agrupe por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Esta administración se encuentra por el momento en cabeza de “Fendipetróleo Nacional”, federación que agrupa 2.365 estaciones de servicio automotriz y fluvial, de los 4.965 existentes en el país, esto es, el 50.37% del total de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional, según certificación del Ministerio de Minas y Energía allegada a esta Corporación. Esta interpretación, da lugar a entender que la norma autoriza  celebrar un contrato entre dos entidades de derecho privado, de un lado Soldicom, y de otro lado la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, determinada por el propio Legislador. 

Evidencia la Sala que esta primera interpretación, es claramente inconstitucional, por cuanto se encuentra en contravía de la lectura sistemática y del alcance normativo dado por la jurisprudencia constitucional a los artículos 150-9, 189 numerales 20 y 23 Superiores y del artículo 20 del Decreto 111 de 1996, de conformidad con la cual, cuando la entidad encargada de administrar recursos parafiscales sea una persona jurídica de derecho privado por expresa disposición del Legislador, el contrato para la administración de estos recursos públicos deberá celebrarse directamente por el Gobierno Nacional. 

De otra parte, es posible igualmente realizar una segunda interpretación, en concordancia con las normas superiores reseñadas, según la cual, la administración del Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”, de que trata el precepto normativo cuestionado, se llevará a cabo a través de un contrato celebrado entre el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía con la persona jurídica de derecho privado fijada por el propio Legislador, como lo es la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30 %) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía, que  como se mencionó, actualmente es Fendipetróleo Nacional, quien administra el Fondo de Solidaridad Soldicom. Esta interpretación que fija el alcance normativo del precepto demandado, es constitucional pues se encuentra en armonía con los artículos 150-9, 189 numerales 20 y 23 Superiores, y con el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, así como con la jurisprudencia de esta Corporación en la materia.

En consecuencia, evidencia la Sala que esta última interpretación, es la que resulta conforme con la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el alcance normativo dado por la jurisprudencia de la Corte a las disposiciones superiores y orgánicas mencionadas, según la cual cuando el manejo, recaudo, ejecución e inversión de los recursos públicos originados en contribuciones parafiscales, se encuentre en cabeza de una persona jurídica de derecho privado por disposición del propio Legislador, el contrato para la administración de estos recursos públicos, deberá celebrarse entre el Gobierno Nacional y la persona jurídica de derecho privado de que se trate, la cual puede ser señalada por la propia ley para tales efectos, como sucede en el presente caso. 

(iii) Por consiguiente, encuentra la Corte que la solución constitucional en este caso, no es la declaratoria de inexequibilidad de la norma en cuestión, de cuyo contenido normativo literal no deviene ninguna contradicción con la Carta Política, sino la exclusión de una posible interpretación inconstitucional de la norma en mención, de manera que se erradique del ordenamiento jurídico el alcance normativo según el cual el Fondo de Solidaridad Soldicom, persona jurídica de derecho privado, podrá contratar directamente la administración de los recursos de dicho Fondo con otra persona jurídica de derecho privado, o  Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, que actualmente radica en “Fendipetroleo Nacional”. De esta manera, se restringe el alcance normativo de este precepto a la única interpretación constitucionalmente válida, en el sentido de que se entienda, que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía será quien deberá suscribir el contrato con la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, que cumplan con las exigencias de ley, para la administración de los recursos parafiscales del Fondo de Solidaridad “Soldicom”. De esta manera, considera la Sala que queda subsanada la posible interpretación inconstitucional de la norma demandada.

(iv) Por tal motivo y con el fin de evitar que la norma se interprete en el sentido que el Fondo de Solidaridad “Soldicom” puede contratar directamente sin contar con el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, la Corte declarará una exequibilidad condicionada en el sentido de fijar cuál debe ser la interpretación conforme a la Constitución del artículo 7º de la Ley 26 de 1989. 

En consecuencia, la Sala declarará en la parte resolutiva de este fallo, la exequibilidad condicionada del artículo 7º de la Ley 26 de 1989, por el cargo de vulneración del artículo 150-9 y 189 numerales 20 y 23 de la Carta Política, con el fin de excluir la interpretación inconstitucional de la norma y fijar el alcance normativo constitucional de dicho precepto, en el entendido de que será el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, el que deberá suscribir el contrato con la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, que cumpla con las exigencias previstas por la ley, para la administración de los recursos parafiscales del Fondo de Solidaridad “Soldicom”.

(v) Finalmente, la Corte aclara que el presente fallo tendrá efectos inmediatos y hacia el futuro. En este sentido, la presente decisión tendrá los siguientes efectos jurídicos: (i) A partir del presente fallo, quedará sin efecto jurídico alguno hacia el futuro, los contratos para la administración del Fondo de Solidaridad Soldicom que se hubieren celebrado entre ese Fondo y la Federación o Federaciones que agrupen el 30% de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo, administración que actualmente se encuentra en cabeza de “Fendipetroleo Nacional”. Lo anterior, sin perjuicio de los efectos jurídicos que ya se hubieren surtido a partir de la celebración de dichos contratos y de los derechos adquiridos. (ii) A partir del presente fallo, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, deberá suscribir, con el lleno de todos los requisitos constitucionales y legales, el contrato de administración del Fondo de Solidaridad Soldicom, con la Federación o Federaciones que cumplan con las exigencias de ley previstas para tales efectos.  

9.3	Análisis del cargo contra los artículos 5º, 7º y 8º por vulneración de los artículos 150-12 y 338 Superiores

9.3.1 La Sala reitera en esta oportunidad su jurisprudencia, en relación con que de conformidad con una interpretación sistemática de los artículos 150-12 y 338 superiores, con el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, el Legislador se encuentra en la obligación de determinar el régimen de estos recursos, el cual debe incluir la regulación en detalle de las condiciones, modalidades y particularidades del manejo, administración, recaudo, ejecución e inversión de los recursos públicos provenientes de contribuciones parafiscales, cuando estos vayan a ser administrados por personas jurídicas de derecho privado, dada la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, y el carácter público de los recursos originados en estas contribuciones.  Así mismo, reitera la Sala su jurisprudencia en relación con la exigencia de los principios de legalidad y de certeza de la obligación tributaria, lo cual implica la determinación legal de los elementos del tributo, de los sujetos pasivos y activos, de la base gravable y el hecho generador del mismo, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo. 

9.3.2 En relación con la exigencia constitucional de determinación del régimen de las contribuciones parafiscales, contenida en los artículos 150-12 y 338 de la Carta Política, la Sala no encuentra vulneración alguna por parte de los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989. Por el contrario encuentra que el régimen de manejo, recaudo, administración y ejecución de estos recursos se encuentra estipulado debida y detalladamente por el Legislador en estos preceptos normativos.

9.3.2.1 Así, el Legislador mediante el artículo 5º de la Ley 26 de 1989 creó el Fondo de Protección Solidaria, Soldicom, y determinó de manera expresa que este Fondo se creó para el beneficio de sus propios aportantes, esto es, para beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo. 

De otra parte, el artículo 5º establece expresa y claramente los objetivos de creación del Fondo, los cuales constituyen igualmente el régimen de ejecución e inversión del Fondo Soldicom. De esta manera, el Legislador estipuló que los fines de inversión de los recursos parafiscales serán: (iv) la seguridad física y social de los aportantes, (ii) la realización de estudios técnicos sobre mercadeo, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo, (iii) el desarrollo de programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de la actividad, (iv) la asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en los establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados, y (v) el apoyo para la dotación y adecuación de los establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.  

Por tanto, encuentra la Sala, que mediante esta norma el Legislador no solo creó el fondo, sino que reguló lo concerniente al régimen del mismo, en lo atinente a la destinación de los recursos en cuanto a los sujetos y a la ejecución de los mismos, de manera que se establece que el Fondo se crea para beneficio de los mismos aportantes, de conformidad con la característica de las contribuciones parafiscales contenida en el artículo 338 superior, y la ejecución de estos recursos a través de los fines de inversión que se fijan.  Así es claro para la Corte que el artículo 5º de la Ley 26 de 1989 establece (i) quiénes son los beneficiarios del gravamen, que en este caso son los mismos aportantes o distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo; y (ii) los objetivos que debe cumplir el Fondo Soldicom y fines de inversión de los recursos públicos de este Fondo. 

9.3.2.2 Por su parte, mediante el artículo 7º el Legislador también reguló el régimen de administración del Fondo de Solidaridad Soldicom, como lo mencionó la Sala en el acápite anterior, estableciendo dicha normativa la persona jurídica de derecho privado encargada de administrar el Fondo, que será la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional. Así mismo, mediante este artículo el Legislador adoptó medidas para garantizar la estructura democrática y participativa del Fondo, exigiendo que la Federación o Federación encargadas de administrarlo deberá agrupar por lo menos el treinta por ciento (30%) de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional. De otra parte, la norma presenta dos exigencias en relación con la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo encargada de la administración del Fondo, en el sentido de que deberán estar debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía, y los estatutos y sus reformas, para su funcionamiento deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

Por consiguiente, evidencia la Sala que mediante esta norma el Legislador regula igualmente en detalle otros aspectos del régimen de administración del Fondo de Solidaridad Soldicom, por cuanto (i) determina la persona jurídica encargada de la administración del Fondo, (ii) garantiza la estructura democrática y participativa del Fondo, a través de la exigencia de participación de los distribuidores minoristas en dicha Federación, la cual deberá agrupar no menos del treinta por ciento (30%) de ellos; (iii) así como prevé exigencias relativas a la acreditación de la entidad encargada de administrar el Fondo o Federación o Federaciones ante el Ministerio de Minas y Energía; y (iv) a la aprobación de los estatutos y de las reformas de los estatutos para su funcionamiento por parte del Ministerio de Minas y Energía.

9.3.2.3A su vez, el Legislador, mediante el aparte del artículo 8 de la Ley 26 de 1989 demandado en esta ocasión, regula otro aspecto relevante del régimen de administración de las contribuciones parafiscales, al determinar lo concerniente a la constitución del patrimonio del Fondo de Protección Solidaria Soldicom.

En este sentido, el inciso primero de esta norma establece que el patrimonio del Fondo estará conformado por: (i) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional. Así mismo, los demás incisos del artículo 8º, que no fueron demandados en esta oportunidad, regulan los demás recursos que entrarán a formar parte del patrimonio del Fondo, los cuales provendrán de (ii) las cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y (iii) las demás fuentes de ingresos propios de las Asociaciones Civiles, determinados por la Asamblea General.

En consecuencia encuentra la Sala que mediante esta norma el Legislador regula en detalle el régimen de las contribuciones parafiscales en relación con los elementos de los tributos y contribuciones parafiscales, de conformidad con el artículo 338 Superior, relativos al (i) sujeto pasivo, el cual será todo distribuidor minorista de combustibles líquidos de petróleo a nivel nacional, (ii) sujeto activo que es el Fondo de Solidaridad Soldicom (iii) la tarifa, que será el 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, y (iv) la base gravable que será el margen de rentabilidad de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina.  

9.3.2.4 De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que el cargo presentado en la demanda en contra de los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989 por presunta vulneración de los artículos 150-12 y 338 de la Carta Política no debe prosperar, tal y como también lo evidencian algunos intervinientes y la Vista Fiscal, por cuanto en estas normas el Legislador regula con suficiente detalle lo concerniente al régimen de esta contribución parafiscal, el cual incluye el manejo, recaudo, administración y ejecución de estos recursos, de la siguiente manera: 

(i) El artículo 5º regula lo concerniente a la creación y fijación del sujeto beneficiario del Fondo, que por tratarse de una contribución parafiscal son los mismos sujetos pasivos o aportantes, así como los objetivos y fines de ejecución del Fondo; 
(ii) El artículo 7º regula lo atinente a la entidad encargada de la administración del Fondo, así como ciertas exigencias encaminadas a garantizar la estructura democrática y participativa de la administración del Fondo, así como requisitos para el funcionamiento del mismo; y
(iii) El artículo 8º determina la composición patrimonial del Fondo, así como a) el sujeto activo (Soldicom), b) el sujeto pasivo (todo distribuidor minorista de combustibles líquidos de petróleo a nivel nacional), que por tratarse de una contribución parafiscal serán así mismo los sujetos beneficiarios, c) la tarifa (0.5% del margen de rentabilidad señalado por el gobierno al distribuidor por cada galón de gasolina), y d) la base gravable (el margen de rentabilidad de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina).

Con fundamento en lo anterior, en la parte resolutiva de este fallo, la Sala declarará la exequibilidad de los artículos 5º, 7º y 8º por el cargo relativo a la vulneración de los artículos 150-13 y 338 de la Constitución Política.

VII. DECISIÓN

En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 7º de la Ley 26 de 1989, por el cargo de vulneración del artículo 150-9 y 189 numerales 20 y 23 de la Carta Política, en el entendido de que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, deberá suscribir el contrato con la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, que cumpla con las exigencias previstas por la ley, para la administración de los recursos parafiscales del Fondo de Solidaridad “Soldicom”.

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 5º, 7º y 8º de la Ley 26 de 1989 por el cargo relativo a la vulneración de los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política    .

TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de los cargos por vulneración de los artículos 2º, 13 y 363 de la Carta Política, y respecto de los artículos 6º y 9º de la Ley 26 de 1989.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado ponente

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General