Sentencia C-800/08

Referencia: expedientes D-7168

Demandante: Carlos Gustavo Arrieta Padilla

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 23, parcial, de la Ley 141 de 1994

Magistrado ponente  
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA 

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente, 

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Carlos Gustavo Arrieta Padilla solicitó a esta Corporación que declare inexequible, parcialmente, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994. La demanda fue admitida por el Magistrado ponente mediante auto de febrero 7 de 2008.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la norma acusada, resaltando la parte demandada:

Ley 141 de 1994
(junio 28)
 
por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones

	[…]

CAPÍTULO III

Régimen de regalías y compensaciones generadas por la explotación de recursos naturales no renovables

[…]

Artículo 23. Precio base para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias generadas por la explotación del níquel. En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios.

III. LA DEMANDA 

Carlos Gustavo Arrieta Padilla considera que el aparte de la norma acusado es inconstitucional por tres razones. (1) Por desconocer el concepto constitucional de regalía (art. 360, CP);  (2) por crear un impuesto ‘velado’, sin observancia de los requisitos constitucionales (art. 388, CP) y, finalmente, (3) por considerar que implica un trato discriminatorio entre las personas, que desconoce el principio de igualdad (art. 13, CP). A continuación se presenta cada uno de los tres cargos.

1.  De acuerdo con la demanda, “(…) el precepto legal contraría la definición de regalía que se desprende del artículo 360 de la Constitución Nacional, tal como ella ha sido precisada e interpretada por la jurisprudencia y la ley. Lo contraría porque mientras el referente constitucional y legal para calcular el monto de cualquier regalía es el valor de producto bruto explotado o el valor en boca de mina, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 dispone que en las explotaciones de níquel ella se tendrá que calcular sobre el precio FOB en puerto colombiano, descontando el 75% de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo y de los costos de transporte y portuarios, lo que implica, o es igual que decir, que en dicho caso la regalía se calcula con base en el valor en boca de mina, más un 25% de los costos de procesamiento, transporte y portuarios.”

1.1. La demanda considera que el concepto de constitucional de ‘regalía’ –empleado en la sentencia C-075 de 1993 y reiterado en otras ocasiones por la jurisprudencia constitucional, según el cual se entiende por tal, “una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explorar o explotar recursos minerales”, es desconocido por el aparte normativo acusado.  Para el demandante, de acuerdo con la jurisprudencia, la contraprestación que constituye una regalía es un “porcentaje sobre el producto bruto explotado” que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables. A su juicio, 

“(…) se puede concluir fácilmente que la Corte Constitucional nunca ha tenido duda alguna en la identificación de la base constitucional y legal para el cálculo de las regalías. Ello, claro está, obedece a que el texto constitucional en este sentido es clarísimo al fijar como hecho generador de su cobro la explotación misma de los recursos no renovables, actividad ésta que según la Corte equivale a la extracción de los mismos. De lo anterior la Corte ha concluido que la base para la determinación de la regalía tiene necesariamente que ser el producto bruto explotado o, en otras palabras, el valor de la producción en borde de mina o pozo.”

1.2. El demandante señala que tradicionalmente la actividad minera se ha dividido en siete fases claramente diferenciables, a saber: prospección, exploración, construcción, y montaje, explotación, beneficio, transformación y transporte y venta del producto final. Las primeras tres, sostiene, “(…) hacen relación a las actividades de búsqueda de minerales y a la construcción de las instalaciones materiales necesarias para su explotación; la explotación (…) hace relación con la extracción del mineral propiamente dicho; el beneficio y la transformación se refieren a los procesos industriales físicos o químicos mediante los cuales se convierte el mineral extraído en un producto final susceptible de ser comercializado, y las últimas dos a las actividades necesarias para vender el producto.”  Teniendo en cuenta esta división, la demanda señala que “(…) tanto la práctica minera como las normas sobre la materia siempre han entendido que la regalía es una contraprestación por el hecho de la explotación del recurso mineral solamente, y que cualquier otra carga que se establezca sobre las demás actividades mineras ha de derivar directamente de la ley (impuesto), o ha de ser el resultado de un acuerdo de voluntades entre el explotador y la entidad que otorga derechos de explotación, ya sea la Nación o cualquiera de sus entidades descentralizadas con competencia para ello (canon, superficiario, contraprestación, compensación, etc.).”

El demandante resalta al respecto que tanto la jurisprudencia, como la doctrina y jurisprudencia contencioso administrativa, han sido consistentes en sostener que “(…) en asuntos mineros no se puede confundir la actividad extractiva, es decir, la explotación, con otras actividades posteriores, como son todas aquellas orientadas a transformar el mineral extraído en un producto final susceptible de ser comercializado. Y han sido claras también en sostener que la regalía grava la explotación propiamente dicha y no las otras actividades posteriores, las que pueden ser objeto de impuestos, compensaciones o contraprestaciones, más no de regalías.”
  
1.3. La demanda reconoce que el legislador cuenta con un margen de configuración para definir los contenidos normativos de toda regalía, pero señala que tal facultad tiene límites que deben ser respetados. Dice al respecto, 

“(…) dentro del contenido esencial del régimen de regalías que se encuentra constitucionalizado, se encuentran varios principios o definiciones:  (i) en primer lugar, la noción o concepto de regalía, la que según el artículo 360 de la Constitución Nacional es una contraposición económica que se causa a favor del Estado por la explotación de un recurso no renovable;  (ii) en segundo lugar, la noción de que tal actividad ha de entenderse necesariamente como la extracción material del recurso, y  (iii) la idea de que la base necesaria para el cálculo de la regalía es ‘el producto bruto explotado’ o el valor de lo explotado ‘en boca o al borde de mina o pozo’.

En tales condiciones, es claro que el establecimiento por parte del legislador de una regalía que grave algo distinto o que vaya más allá que la simple explotación del mineral, o que establezca una base de cálculo que sea materialmente distinta al valor del producto bruto explotado o al valor de lo explotado “en boca de mina”, o que conlleve un desconocimiento del contenido esencial del régimen de regalías, implicaría un desconocimiento claro y flagrante de los límites constitucionales que él tiene.”

1.4. La demanda presenta la regulación de las regalías en los siguientes términos, 

“El proceso de producción de níquel en Colombia, como el de la mayoría de los minerales, implica, naturalmente, la extracción del mineral de la mina, el cual, una vez explotado, sale mezclado íntimamente con otros elementos. Esa mezcla tiene que ser clasificada, molida y luego procesada en hornos industriales que están físicamente alejados de la mina, con el propósito de separar el níquel de las demás sustancias y de refinarlo hasta que tenga las características y condiciones necesarias para ser un producto final. Naturalmente, el níquel que resulta de ese proceso tiene que ser luego transportado hasta el puerto de embarque, donde es embarcado en los buques que lo conducen a su destino final. 

En el artículo 16 de la ley 141 de 1994, el legislador estableció una regalía del 12% para las explotaciones de níquel, que se debía calcular ‘sobre el valor de la producción en boca o al borde de mina o pozo’, norma esta que fue más tarde reiterada exactamente– al menos en lo que a níquel se refiere– por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002. Sin embargo más adelante, en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 –que es la norma impugnada–, y que se titula ‘precio base para la liquidación de regalías y compensaciones monetarias generadas por la explotación del níquel’, el legislador dijo que para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de la regalías y compensaciones monetarias se debía tomar el promedio FOB puerto colombiano del trimestre anterior, ‘(…) descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo y de los costos de transporte y portuarios’.”

Para el demandante, al establecer que la regalía que se deben pagar los explotadores de níquel 

“(…) se liquidará sobre el promedio del precio FOB menos un 75% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, con lo cual incluyó dentro de la base para el cálculo de la regalía el 25% restante de los costos de procesamiento en horno de manejo, y de transporte portuarios. Lo que (…) implica que los productores de níquel han de pagar regalías del 12% sobre el valor del producto bruto explotado y sobre un 25% de sus costos de horno, manejo, transporte y portuarios o, en otras palabras, que ellos tienen como base gravable para la liquidación y pago de la regalía tanto la extracción misma, como parte de sus costos industriales y comerciales posteriores. ||  Semejante determinación del legislador excede, en mi juicio, a las atribuciones que él tiene en materia de regalías, (…) puesto que grava con regalías unas actividades distintas a la explotación misma y, además, desconoce y modifica la base gravable de las regalías definida por la Corte como el ‘producto bruto explotado’ o el valor ‘en boca o al borde de mina o pozo’. Por ello, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 viola lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución Política, puesto que grava con regalías actividades que no corresponden a la explotación misma o a la extracción de un recurso natural no renovable.” 

1.5. Concluye pues la demanda, su primer cargo, en los siguientes términos, 

“La Constitución otorga un amplio margen de libertad de configuración del régimen de regalías al legislador. De conformidad con el artículo 360 de la Constitución Nacional, la Corte Constitucional ha señalado que la Ley puede determinar el monto y la distribución de las regalías. No obstante, la Corte ha precisado también que en materia de regalías la Carta establece un contenido esencial del régimen. Dentro del régimen que se encuentra constitucionalizado están la noción de regalía, el hecho generador de la misma, que es la explotación, y su base gravable, que es el valor en boca de mina, de manera que sobre estos asuntos el legislador no puede establecer cosa diferente.

Cuando no se descuenta el 100% de los costos de etapas diferentes a la extracción, el legislador está en la práctica cobrando regalías por un concepto diferente al que se establece en la Constitución.

El artículo 23 de la Ley 141 de 1994 viola lo establecido en el artículo 360 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto desconoce la definición de regalía allí consagrada, establece una regalía sobre unas actividades diferentes a la de explotación y desconoce la base o hecho gravable sobre la que se ha de calcular la regalía.” 

2. El segundo cargo que presenta la demanda, en contra del aparte normativo acusado, surge como consecuencia del anterior. En la medida en que parte del monto cobrado a título de regalía no corresponde al concepto constitucional de la misma, según el demandante, este concluye que dicho monto constituye un impuesto ‘velado’ que no cumple con las exigencias constitucionales. Afirma que el “precepto legal crea un impuesto que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 338 de la Constitución Nacional, norma de la que se desprende que los impuestos han de ser fijados por el Congreso y que en las disposiciones que los creen se deben determinar, clara y directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables y las tarifas de los impuestos. El artículo 23 analizado establece de hecho un gravamen disfrazado o indirecto sobre el 25% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, y de transporte y portuarios de los explotadores de níquel, que no cumple con los requerimientos que se desprenden del artículo 338 de la Constitución antes mencionados y que no es una regalía, porque no corresponde a su definición.” La demanda desarrolla el cargo en los siguientes términos, 

“Para efectos de la liquidación y pago de las regalías por la explotación de níquel, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 acudió a usar un precio de referencia internacional equivalente al precio final de venta del producto procesado (FOB),  del cual, sin embargo, no ordenó descontar todos los costos de beneficio, transformación, transporte y embarque, que es el único camino para poder llegar al valor del mineral extraído en boca de mina.

Como consecuencia de haber optado por decidir que la regalía que deben pagar los explotadores de níquel se debía liquidar sobre el promedio del precio FOB, menos un 75% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, lo que realmente hizo el legislador fue incluir dentro de la base para el cálculo de la regalía el 25% restante de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios.

Como quiera que el legislador gravó con ‘regalías’ unas actividades distintas a la explotación misma, esto es, que no corresponden con su definición constitucional y legal, en la práctica lo que hizo fue imponer por esa vía un tributo a los explotadores de níquel sobre el 25% de los costos de horno, manejo, transporte y portuarios, con una ‘tarifa’ del 12%.

El artículo 23 de la Ley 141 de 1994, a pesar de que de hecho establece un impuesto que grava de manera indirecta un 25% de unas actividades mineras diferentes a la explotación, no lo hace de manera clara, cierta y ‘reconocible’, en abierta transgresión de los principios de legalidad y certeza tributaria, con lo cual viola lo ordenado en el artículo 338 de la Constitución Política.”

3. Finalmente, el demandante considera que la norma acusada desconoce el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. A su juicio, “(…) de acuerdo con lo que se desprende del artículo 360 de la Constitución Política y demás normas sobre la materia, la base para la liquidación de la regalía a pagar por la explotación de todos los recursos especiales del mercado de cada uno de los recursos naturales no renovables, estableció en cada caso diferentes metodologías para determinar el precio de referencia que ha de servir como base de partida para llegar al valor del producto explotado en boca de mina, y por ende para el cálculo de las regalías. De ellos se desprende claramente que el criterio general aplicable en todos los casos –salvo en el caso del níquel– es que cualquiera sea el método empleado, lo que el legislador buscaba era que a través de dicha metodología se pudiera llegar al valor del producto bruto explotado o del valor en boca de mina. En ninguno de ellos la regalía se liquida o paga sobre el precio internacional, pero en todos ellos se establece que el precio internacional ha de tenerse en cuenta como punto de partida a partir del cual se han de deducir todos los costos posteriores a la extracción del recurso natural, ya sea de refinación o procesamiento, de transporte, manejo o portuarios, según corresponda a cada hidrocarburo o mineral, con el objeto de llegar por esa vía al valor del producto en boca de mina o pozo. Y así ocurre en todos los recursos naturales no renovables, salvo en la explotación de níquel.”

3.1. La demanda compara la determinación de la regalía del níquel con la de otros recursos como el petróleo, el gas, el carbón, los metales preciosos, la sal, las esmeraldas y los demás minerales. La base para la liquidación y pago de la regalía por la explotación del petróleo es una fórmula cuyo propósito ‘busca llegar al precio en boca de pozo’ (art. 20, Ley 141 de 1994). Algo similar ocurre con el gas, que busca llegar a determinar el precio ‘en boca del pozo’ (art. 21, Ley 141 de 1994), y con el carbón, que busca establecer el ‘precio básico en boca o borde de mina’, para lo cual se debe calcular entre otros aspectos, descontar ‘los costos de transporte, manejo y portuarios’ (art. 22, Ley 141 de 1994). En cuanto a los metales preciosos, señala la demanda, el legislador optó por descontar el 20% del precio internacional como criterio general que comprende los costos de procesamiento manejo y transporte, para llegar al precio base en boca de mina (art. 16, parf. 9,  Ley 141 de 1994). En cuanto a la sal, se resalta que en este caso, para efectos de liquidar las regalías, se tomará el precio de realización del producto ‘neto de fletes y costos de procesamiento’ (art. 16, parf. 8, Ley 141 de 1994). Finalmente, en el caso de las esmeraldas la ley establece como criterio el 1.5% del ‘valor del material explotado puesto en boca o borde de mina’ y en el caso de los demás minerales, como regla general, el ‘valor de la producción en boca o borde de mina o pozo’ (art. 16, Ley 141 de 1994).
  
3.2. Para el demandante, la discriminación para la explotación del níquel y otros recursos no renovables es clara. Dice al respecto, 

“Salta a la vista, una vez más, que en todos los recursos naturales no renovables se usa como base para la liquidación de las regalías el valor en boca de mina, independientemente de que a éste se llegue directamente o a través de un precio de referencia al que se le descuentan todos los costos y gastos de procesamiento posteriores a la explotación. Sin embargo, en el caso del níquel no se utilizó el mismo criterio, pues para este mineral se limitó el descuento al 75% de los costos de procesamiento, manejo, transporte y portuarios ó, lo que es lo mismo, se adicionó al valor del mineral en boca de mina el 25% de los costos de procesamiento, manejo, transporte y portuarios, (…)

Basta la simple lectura del artículo mencionado para ver como el legislador creó una discriminación injustificada en contra de los explotadores de níquel frente a los explotadores de todos los demás recursos naturales no renovables, al establecer un tratamiento distinto que consiste en no tener en cuenta el precio del mineral en la boca de mina para efectos del pago de la regalía por su explotación, por lo cual, además de gravar con regalías la realización de actividades distintas a la única que autoriza la Constitución, que es la explotación o extracción del mineral, grava con regalías el valor agregado que el explotador de níquel aporta durante el proceso industrial posterior y el transporte para su comercialización, todo lo cual implica un tratamiento discriminatorio e injustificado en contra de los explotadores de níquel que vulnera la Constitución Política. Lo cual, dicho en otras palabras, quiere decir que los explotadores de níquel son los únicos explotadores de recursos naturales no renovables que deben liquidar y pagar regalías sobre el valor del producto en boca de mina más un 25% de los costos de procesamiento y comercialización.”

3.3. Para la demanda, el trato diferente a la explotación del níquel, en lo que al cálculo de las regalías se refiere, es discriminatorio por cuanto no hay razón alguna que lo justifique constitucionalmente. Dice al respecto, 

“La odiosa discriminación en contra del explotador de níquel que surge del aparte demandado del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 vulnera la Carta, porque si bien es cierto que el legislador goza de amplia libertad para establecer el monto de las regalías y los criterios para su liquidación y distribución, también lo es que al hacerlo debe respetar, entre otros, el principio de igualdad frente a la ley y el derecho a la libre competencia económica. 

Con base en lo que ha sostenido la Corte Constitucional en forma reiterada, es claro que el análisis de inconstitucionalidad de la norma impugnada debe centrarse en la inequidad o arbitrariedad que resulta del establecimiento de un mecanismo de fijación del precio base de la regalía del níquel que desconoce situaciones económicas equivalentes en la explotación de los demás minerales.  En el presente caso, es evidente que esta discriminación contra el explotador de níquel es inequitativa, arbitraria e implica un trato desigual. En ese sentido es claro que aunque no existe igualdad económica entre los explotadores de los distintos recursos naturales, pues cada uno tiene una realidad económica diferente atendiendo sus propias características, el fundamento constitucional de la regalía sí es el mismo para todos ellos y consiste en la explotación o extracción del recurso, motivo por el cual en todos los casos debe señalarse el valor del producto bruto explotado o el precio del mineral en boca de mina como base para la liquidación de la regalía, sin tener en cuenta o adicionar otros costos posteriores, derivados del proceso de transformación, refinación, transporte o portuario, como sucede única y exclusivamente en el caso del níquel.”

3.4. El demandante afirma que la jurisprudencia constitucional ha reconocido un amplio poder de configuración del legislador para establecer los porcentajes de regalías y distribuirlos entre las entidades territoriales como lo considere razonable, sin que por ello se viole el principio de igualdad, pero a la vez, que esta facultad no es puramente política, pues al ejercerla, debe respetar los mandatos constitucionales. Resalta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que “sólo podrá declararse la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que sean manifiestamente irrazonables y desproporcionadas, o vulneren prohibiciones constitucionales específicas” (sentencia C-1548 de 2000). 

3.5. El demandante reconoce que constatar un trato diferente no es suficiente para demostrar una violación del principio de igualdad, pues es necesario demostrar que no se encuentra justificado constitucionalmente. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional suele determinar esta cuestión mediante la aplicación de un ‘test de igualdad’, se dice al respecto lo siguiente, 

“Respecto de la libertad del legislador en materia de regalías tenemos establecido que existe un amplio grado de discrecionalidad, según se expuso en acápites anteriores de éste escrito. Por lo anterior, de acuerdo al criterio señalado por la Corte Constitucional para establecer el grado de intensidad del test de igualdad, en este caso particular se debe realizar un test de igualdad leve, el que se responda a dos interrogantes:  (i) ¿Existe un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual? y  (ii) ¿Es válido ese objetivo a la luz de la Constitución?”

3.6. Para el demandante, el legislador no tuvo razón alguna para justificar el trato diferente que se da a los explotadores del níquel con relación a los explotadores de otros recursos naturales. Sostiene al respecto, 

“Del estudio de los antecedentes de la frase que es motivo de impugnación se desprende, sin lugar a duda alguna, que el origen de la limitación son de grado en el artículo 23, no obedeció a ningún objetivo específico no a razón alguna de política, sino ella fue el resultado de un capricho inexplicado y de una conciliación absolutamente irregular. 

En efecto,  de la simple lectura del proyecto de ley 126 de 1992 (Gaceta del Congreso Año I N° 42) se ve claramente que el Gobierno presentó un Proyecto de ley en materia de regalías y otros temas en el que se preveía que, como regla general, las regalías debían liquidarse y pagarse en función del valor del producto bruto explotado en boca de mina o borde de pozo, y en el que no existía tratamiento diferencial para los explotadores de níquel.  
A lo largo del trámite del proyecto por la Cámara de Representantes (Proyecto de ley 181 de 1992 de la Cámara, Gaceta del Congreso Año III N° 60) se mantuvo inmodificado tanto en el primero como en el segundo debate el texto del artículo propuesto con el siguiente texto, que fue aprobado definitivamente por esa Corporación:

‘Precio base para la liquidación de regalías y compensaciones monetarias generadas por la explotación de níquel. En las nuevas concesiones, para la fijación del precio base en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias se tomará como base el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando los costos agregados y los costos de manejo, transporte y portuarios.’ (Destacado fuera del texto).

En el trámite en el Senado (Proyecto de ley 181 de 1993, Gacetas del Congreso Año II N° 67, 176 y 385) ocurrió algo similar, puesto que luego del primer debate el texto aprobado fue igual al anteriormente trascrito; sin embargo, en el curso del debate en Plenaria se incluyó una modificación al texto, según la cual la regalía para las explotaciones de níquel se liquidaría con base en el promedio ponderado del precio FOB en puerto colombiano en el trimestre anterior, pero ‘(…) descontando el cincuenta por ciento (50%) de los costos agregados y los costos de manejo, transporte y portuarios’. Es decir, fue en el transcurso del segundo debate en Plenaria cuando el Senado decidió establecer una limitación a lo que se podría descontar, limitación que se fijo en el 50% de los costos.

No existe –o por lo menos a la fecha no ha sido posible encontrarla– historia de cómo por qué se incluyó la mencionada limitación, pues nunca se publicó, aparentemente, gaceta alguna con el recuento del debate; por lo tanto, no hay manera de saber cuál fue el criterio que llevó al Senado de la República a establecerla. Solo existen algunas ideas que se desprenden de las ponencias, de la que se puede colegir queque en el sentir de algunos legisladores la regalía que pagaban los explotadores de níquel era muy baja, motivo por el cual era necesario aumentarla; sin embargo, no se conoce por qué razón la plenaria no aumentó el porcentaje de regalías del proyecto, lo cual hace suponer que ella pudo haber decidido que en vez de aumentar la regalía lo procedente era limitar lo que se descontaba. Empero, como lo dije, eso no es más que una suposición.

Al conciliar los textos de los proyectos aprobados por las plenarias de la Cámara y del Senado (Gaceta del Congreso Año II N° 472), la Comisión Conciliadora, en un acto que brilla por su injuricidad, decidió que como el Senado había aprobado un descuento del 50%, y como la Cámara no había mencionado ni aprobado ningún tipo de descuento, lo procedente era incorporar un descuento del 75% ‘de los costos de procesamiento en horno’, con lo cual se conciliaban las diferencias entre los textos aprobados por una y otra corporación. El texto literal de lo que al respecto se dice en la gaceta mencionada es el siguiente:

‘Artículo 23. Se concilió descontando el 75% de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo y de los costos de transporte y portuarios.’

Así las cosas, salta a la vista que la limitación del 75% de los costos mencionada no es el resultado de un objetivo o de una política clara en un sentido o con un propósito determinado, sino es la consecuencia de una modificación inexplicada por parte del Senado y de una conciliación completamente contraria a derecho, que optó por zanjar una diferencia fundamental entre los textos aprobados por una y otra Corporación promediando una cifra, como si la diferencia entre los textos aprobados por una y otra corporación legislativa era tan grande y se refería a un asunto tan de fondo, que no era factible conciliarla, o al menos no de la manera como se hizo.

Empero, independientemente de lo anterior, lo cierto es que la decisión de limitar lo que los explotadores de níquel podían descontar del precio FOB a un 75% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, transporte y portuarios para efectos de la liquidación y pago de las regalías a su cargo, no obedeció a una razón conocida, sino tuvo origen en una decisión arbitraria del legislador.”

3.7. Para el demandante, por lo tanto, la norma acusada no cumple con los requisitos exigidos por el test de igualdad. En primer lugar, por cuanto (i) “(…) no existe un objetivo específico que justifique al diferencia de trato a los explotadores de níquel; sin embargo, siempre que respondiera a una política pública concreta, el legislador podría haberlo considerado.”  Adicionalmente, (ii) por cuanto considera que no existe objetivo válido posible para tal efecto, a la luz de la Constitución. Con relación a esta afirmación, la demanda dice lo siguiente, 

“A pesar de que con el trato diferente no se perseguía ningún objetivo, lo cierto es que cualquiera que éste fuere, no podría ser válido si tomamos en cuenta que el artículo 23 de la ley 141 de 1994 contraría la definición de regalía, así como la justificación constitucional, según se desprende del artículo 360 de la Constitución Nacional. 

La validez del trato exige en primer término que se identifique el criterio que permitiría considerar a una persona o grupo de personas como diferente. Esta identificación del criterio de diferenciación constituye el supuesto de hecho frente al cuál habría de examinarse la validez de la regulación legal diversa. En el caso de los explotadores de níquel, un observador desprevenido podría llegar a concluir que la diversidad del recurso natural no renovable que se explote podría ser el criterio para considerar diferentes a los sujetos obligados al pago de regalías; sin embargo, de arribar a esta conclusión, ese observador desprevenido estaría pasando por alto que es la propia Constitución en el artículo 360 la que fija el parámetro de comparación.

En efecto, pretender diferenciar entre explotadores según el mineral explotado es artificioso y se opone a la Constitución. (…) la Constitución establece que las regalías se causan por la explotación del recurso natural no renovable, y se justifican en el deterioro ambiental y las consecuencias sociales que la actividad acarrea. De manera que es éste y no otro el supuesto que se regula, y por ello la determinación del criterio para fijar la regalía no admite diferencia entre explotadores, toda vez que la diferente regulación sólo se puede aplicar a supuestos distintos, que en este caso no existen.

Salta a la vista, sin mayor análisis, que en materia de recursos naturales no renovables el legislador no puede fijar el criterio de diferenciación para identificar la existencia o no de grupos diversos, porque frente al cobro de regalías la Constitución establece cuál es el criterio que hace semejante a un grupo, semejanza que no se deriva del mineral explotado, sino de la condición de explotador de un recurso natural no renovable, que es precisamente lo que se grava con el cobro de una regalía.

De esta manera, es claro que en el tema que nos ocupa no estamos en presencia de personas en situación diferente, puesto que, por el contrario, todas ellas son explotadoras de recursos naturales no renovables, a las que se refiere el artículo 360 de la Carta sin distinción alguna. El hecho de que la Constitución otorgue un margen amplio de libertad legislativa para establecer diferencias, entre otros, en la relación con los montos de las regalías, no se extiende a la facultad de fijar una diferencia de criterio para establecerlas atendiendo al mineral explotado, pues dentro del régimen constitucionalizado de las regalías, se encuentra su noción y justificación, la cual es siempre la misma con independencia del mineral explotado.”

3.8. Finalmente, concluye la demanda este tercer cargo en los siguientes términos, 

“Así las cosas, es evidente la ausencia de fundamento constitucional para la discriminación, razón por la que es posible concluir que el hecho de incluir el 25% de los costos de procesamiento, manejo y transporte, en el precio base de liquidación de la regalía por la explotación de níquel, no es razonable, y en esta medida vulnera el derecho a la igualdad.

En este sentido, es claro que si lo que el legislador quería al adoptar la decisión analizada era aumentar el valor de la regalía del níquel, bien pudo haber aumentado el monto de la misma, para lo que gozaba de amplia autonomía; pero también salta a la vista que no podía pretender aumentar dicho valor modificando el hecho generador y la base gravable de la regalía, o distinguiendo con un criterio diferente al que establece el artículo 360 de la Constitución, pues esa opción sí le estaba vedada desde el punto de vista constitucional.”

IV. INTERVENCIONES 

1. Intervención del Ministerio de Minas y Energía

El Ministro de Minas y Energía participó dentro del proceso de la referencia, por medio de apoderado, para defender la exequibilidad del aparte de la norma acusado. 

El concepto del Ministerio considera que en relación a la justificación que existe para que se cobre la operación de explotación del níquel, no en su forma natural sino después de los resultados de procesamiento y antes de ser objeto de algún tipo de negociación, la demanda carece del “elemento técnico que soporte en debida forma la exclusión del aparte demandado relativo al porcentaje de los costos de procesamiento, los cuales en su entender no deben ser objeto de cobro de la regalía; a su vez olvida el mismo accionante la particularidad y especialidad que merece la explotación de este mineral, tema que si bien es tratado en el escrito de inconstitucionalidad, el mismo no se esfuerza de manera alguna en explicarle a la Corte los motivos por los cuales el mineral se extrae de esta forma. De tal forma que el concepto del Ministerio se ocupa, en primer lugar, de explicar cuál es la manera técnica del procesamiento del níquel (ferroníquel).”

1.1. El concepto señala con relación a las particularidades de la explotación del níquel lo siguiente, 

“(…) se debe advertir que la ocurrencia en la naturaleza de estos minerales es diferente, por una parte, mientras el carbón se forma geológicamente con independencia de una roca encajante, en mantos o estratos dispuestos entre otras capas de minerales (arenisca, arcillas), dado su origen sedimentario; el níquel no se encuentra en la naturaleza en forma libre sino como parte de la mineralización en una roca que denominamos roca madre o roca encajante (la saprofita para el caso colombiano), que consiste en un óxido de níquel, por lo cual se requiere de procesos de beneficio y fundición en el alto horno en donde se concentran en una aleación final los minerales de interés (hierro y níquel).

Por el contrario, el carbón en boca o borde de mina puede ser comercializado inmediatamente, es puesto en boca o borde de mina, sin que indispensablemente se requiera un tratamiento posterior, por ello, para efectos del cálculo del precio base para la liquidación de regalías, se descuenta el 100% de los costos deducibles (costos de transporte, embarque y portuarios).

Luego, la determinación técnica del valor de la producción de níquel en boca o borde de mina sólo es posible a partir de la selección de muestras y la realización de análisis de espectrofotometría que determinen los porcentajes de cada mineral en la muestra seleccionada, la cual debe ser, claro está, representativa.
Teniendo en cuenta todo esto, se consideró que, la fórmula para calcular el precio base en boca o borde de mina para efectos de la liquidación de regalías de estos dos minerales (carbón y níquel) debía ser diferente, y por ello estableció que para el caso del níquel se debía tomar como referencia el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el 75% de los costos de procesamiento en horno, de los costos de transporte, de los costos de manejo y portuarios. Haber descontado el total de los costos desde el puerto hasta el procesamiento en horno, implicaría calcular no el valor de la producción de níquel en borde de mina, sino el valor de la mezcla mineral que entra al horno; por lo que el legislador buscó entonces al regular la materia objeto de controversia en esta demanda, establecer un porcentaje para poder valorar la producción de níquel dados los complejos procesos de beneficio y metalúrgicos necesarios para la obtención de la aleación de ferroníquel o producto final comercializado, porcentaje que finalmente determinó en un 25%.”

1.2. Luego de indicar que el único yacimiento de níquel en explotación vigente en Colombia cubre un área aproximada de 2.5 km x 2 km localizado en el Cerro Matoso, y de exponer el proceso de explotación del níquel (preparación del mineral, calcinación y fundición) el Ministerio indica afirma que, 

“(…) los costos de procesamiento en un 25% incluidos dentro del parámetro para el cobro de la regalía se justifican, en razón a que con estos se realiza la obtención del mineral en forma que pueda ser comercializado y no como se extrae de su estado natural, lo que sería decir extracción en forma bruta, el cual en nada sirve para ser comercializado, es así como podemos dar claridad al verbo explotar contenido en el artículo 360 constitucional y citado en el artículo 95 de la ley 658 de 2001, en el que se desarrolla con más amplitud, con lo cual queda sustentado en forma diáfana que no se perturba en ningún momento la definición de regalía y su concepto tanto en la forma que se define en el estatuto superior como en la evolución jurisprudencial de la misma y suporte legal.”

1.3. Con relación al primer cargo presentado por el demandante, el Ministerio señaló lo siguiente, 

“No es cierto que constitucionalmente en Colombia se tenga como referente para el cálculo de cualquier regalía el valor del producto bruto explotado o el valor en boca o borde de mina, como lo señala el accionante, ya que la Constitución Política de 1991 en su artículo 360, sólo establece que ‘… la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía…’, dejando en cabeza del legislador la facultad para determinar ‘las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables’; al respecto, es preciso tener presente que si la intención del constituyente hubiese sido restringir la discrecionalidad del legislador en la materia, bien hubiese podido señalar que la fijación de precios de mineral para efectos del pago de regalías se haría en boca o borde de mina, lo cual de hecho no ocurrió. 
Luego, es el legislador a través de la ley quien puede determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables incluidos los recursos minerales, para lo cual posee, como la ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-541 de 1999, un amplio poder de configuración dado por la Constitución Política;  y a nuestro entender, es por ello que en ejercicio de tal facultad y autonomía el legislador ha considerado como referentes para efectos de la liquidación de regalías el valor de la producción en boca de o borde de mina o el valor del producto bruto explotado en diferentes disposiciones normativas; sin embargo, ello no es óbice para que el legislador deba en todos los casos y para todos los minerales aplicar el mismo criterio; de hecho, el legislador consideró una metodología específica para el cálculo del precio base para la liquidación de regalías por la explotación de níquel, posiblemente considerando el carácter estratégico de la explotación de Cerromatoso en el Departamento de Córdoba, única explotación de esa naturaleza en el país, y las características de explotación de este tipo de yacimientos. 

Es más, en ejercicio de la autonomía constitucional de que dispone el legislador para determinar las condiciones bajo las cuales se exploten los recursos naturales no renovables, bien hubiese podido o podría establecer como referente para efectos del cálculo de regalías minerales, el valor de las utilidades operacionales obtenidas por el explotador, como ocurre en otros países, o haber fijado un porcentaje mayor al 12% para la regalía por la explotación de níquel. Por ejemplo, en Chile se estableció mediante Ley 20.026 del  16 de junio de 2005, un impuesto específico a la renta operacional de la actividad minera obtenida por un explotador minero, que se calcula como un 5% de la utilidad operacional, y que es considerado como un verdadero royalty minero.

Para el análisis del primer cargo, es importante tener el referente de la forma como otros países han concebido la regalía minera, y la base que se emplea para su cálculo y liquidación, no referiremos a algunos países con tradición minera:

•	Perú: cuenta desde junio de 2004 con una regalía minera que no se tenía antes, cuyo cobro se hace con base en las ventas brutas de concentrado (1 a 3%).
•	Canadá: sus provincias imponen un impuesto a la minería variable que va del 5% al 14% sobre las ganancias mineras definidas, equivalente a la regalía o royalty minero, generado por la explotación de los recursos minerales.
•	Brasil: Cobra la regalía minera con base en las ventas líquidas resultantes después de última etapa del proceso de beneficio y antes de la transformación industrial (3%) Decreto N° 1 de 1991.
•	Otros países como China, Kazajstán, Papua Nueva Guinea y Polonia, tienen como base para el cobro de las regalías mineras, las ventas brutas.
•	Zambia: La base para el cálculo de regalías es el retorno neto de fundición.

Como puede observarse, si bien algunos países cobran las regalías con base en el valor de la producción en boca o borde de mina (Argentina, Colombia) otros han optado por tener como base para ese cálculo, las ventas brutas de concentrado o mineral, las ventas líquidas de mineral, el retorno de la fundición, o las ganancias mineras generadas por la explotación de los recursos minerales.

[…]

De considerarse que la regalías generadas por la explotación de níquel deben ser calculadas sólo con base en el producto bruto explotado en borde de mina, ello implicaría que al ser dicho producto una roca madre que contiene los minerales de interés en una mina mineralizada, correspondería al explotador no sólo cancelar las regalías de aquellos otros productos (mineral de hierro y subproductos minerales), independientemente de si su explotación se encuentra o no amparada por el título minero respectivo; en caso de no disponerse de la autorización para hacer el aprovechamiento de alguno de estos minerales, el concesionario debería poner a disposición de la autoridad minera delegada dichos minerales asociados y subproductos (…)”

1.4. Como dato adicional, el Ministerio indicó que de prosperar la demanda, la nación dejaría de recibir una cantidad considerable de dinero. Sostuvo al respecto, 

“Del ejercicio de simulación efectuado por Ingeominas para el escenario hipotético en que prospera la demanda de inconstitucionalidad, el Estado colombiano, y por ende los beneficiarios de las regalías mineras (municipios productores, departamento productor, municipios portuarios, Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, Fondo Nacional de Regalías) dejarán de percibir cerca de $13.570’000.000 al año por concepto de las regalías generadas por la explotación de níquel realizada por Cerromatoso S.A.”

1.5. Con relación al segundo de los cargos de la demanda, el concepto del Ministerio señala que “(…) no es cierto que con la expedición de la norma se haya creado una doble tributación en contra de los explotadores del níquel, al determinar que para este caso específico los costos de procesamiento en un 25% debían ser cobrados, en razón vuelve y se itera, son necesarios e intrínsecos a la explotación del mineral níquel.”

1.6. Finalmente, con relación al tercer cargo, por violación al principio de igualdad, el demandante considera que este es inapropiado debido a que “(…) la explotación-procesamiento del mineral níquel comporta un proceso especialísimo, diferente a cualquier otro mineral, lo que también hace que la forma establecida por el legislador para liquidar las regalías sea diferente a la de otros minerales.” 

2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público participó dentro del proceso de la referencia, mediante apoderado, para defender la exequibilidad del aparte normativo acusado. Para el Ministerio, el legislador tiene la competencia para establecer cómo determinar las regalías por la explotación del níquel, y la forma en que lo hizo es razonable. Señala al respecto, 

“(…) la Constitución reconoce al legislador una amplia libertad de configuración en materia de recursos naturales no renovables en cuanto a la clase de productos que generan regalías, sus montos, la base de determinación del producto bruto explotado y la distribución de los beneficios entre las diferentes entidades territoriales. Todo ello encaminado a garantizarles a estas entidades la provisión de recursos monetarios cuyo objeto es el de compensar el agotamiento de los recursos naturales, que por no ser renovables, representan un capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente tienden a agotarse. Así, lo dispuesto por el artículo 23 acusado corresponde a una política que el Congreso de la República estaba facultado en adoptar, en desarrollo de su amplia libertad legislativa en la materia.

[…]

(…) no es cierto como lo afirma el demandante que con la disposición transcrita se vulnere el artículo 338 de la Constitución, toda vez que el legislador dentro de su amplio margen de acción, otorgado por el artículo 360 de la Constitución Política, relacionado con la liquidación de las regalías del níquel, determinó que para la fijación del precio básico en boca o borde de mina se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios.

A partir de lo explicado con anterioridad se evidencia como la fórmula del artículo demandado no viola los artículo 360  ni el 338 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Congreso de la República tiene facultades amplias para determinar la materia de las regalías, de modo que la diferencia en dicho cálculo tampoco constituye una violación del derecho a la igualdad.”

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN  

El Procurador General de la Nación intervino en el presente proceso para solicitar a la Corte Constitucional declarar exequible “la expresión ‘el setenta y cinco por ciento (75%)’ contenida en  el artículo 23 de  la Ley 141 de 1994, por los aspectos (…) analizados.”

1. En relación con el primer cargo, el concepto del Procurador advierte que según el demandante, “(…) se vulnera el concepto de regalías que se desprende de la Constitución Política.  Al respecto no le asiste razón al actor, en la medida que (…) la norma superior constitucionaliza las regalías pero defiere al legislador la fijación de los criterios para darle alcance a las mismas, tal como lo señaló la Corte Constitucional: ‘Sin embargo, a pesar de esa constitucionalización parcial del régimen de regalías, la Constitución no fija directamente muchos elementos de dicho régimen, pues no establece los criterios para determinar cuál es el valor que deben tener esas regalías ni regula detalladamente las formas de reparto.’(Sentencia C-1087 de 2004).  ||  En ese orden, no hay lugar a estructurar un cargo de inconstitucionalidad a partir de una definición de regalías que no contempla la  Constitución Política,  si bien el artículo 360 es un referente para el estudio del concepto de regalías, no  es dable invocar que dicha norma regula el ámbito de las mismas.” 

2. Para el Director del Ministerio Público la afirmación del accionante no es del todo precisa en cuanto a las consideraciones legales sobre la determinación de las regalías del níquel, así como también con respecto a los demás minerales y recursos naturales citados. Señala al respecto el concepto, 

“no es exacta la afirmación del demandante respecto del alcance el producto bruto explotado, en la medida que éste no contiene una definición exacta y que corresponda a una fórmula universal para aplicarla en todos los eventos en que se establezcan regalías por la explotación de recursos naturales no renovables. El alcance de producto bruto explotado que si bien ha sido abordado por la jurisprudencia de la  Corte Constitucional, es apenas un referente para el cálculo de la base de liquidación de las regalías, es decir, que bien puede el legislador siempre y cuando sea razonable, dependiendo de las condiciones y de la clase de recursos a explotar, establecer distintas concepciones para  estructurar la base de cálculo. 

Además, que el concepto de producto bruto no necesariamente obedece a una etapa del proceso de explotación sino que este puede estructurarse de acuerdo a los procedimientos utilizados para la explotación de los recursos naturales no renovables, dado que difieren unos de otros, pues es dable que en determinadas explotaciones existan ciertas particularidades que el producto bruto en determinada etapa del proceso de explotación se considera como tal respecto de cierto mineral y en relación con otro  por su complejidad, no, como puede suceder con recursos naturales tan diversos como el oro, el carbón y para el caso que nos ocupa el níquel. Esta clase de situaciones son las que le permiten al legislador efectuar diferenciaciones razonables con el objetivo de fijar la base de cálculo de liquidación de las regalías.

Por lo que, el legislador cuando consideró que dicha base se descontaba no el 100% de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios sino el 75%, esta recurriendo al ejercicio de libertad de configuración normativa que le otorgó el artículo 360 de la Constitución Política, lo cual constituye una modalidad de liquidación de la referida base, que de manera alguna desconoce el concepto de regalía contemplada en el citado canon constitucional como lo aduce el demandante. 

Es por ello, que al considerarse que las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables, debido a que estos existen en cantidad limitada (Sentencia C-221 de 1997), autoriza al Congreso de la República para que en ejercicio de lo señalado en el artículo 360 de la Constitución Política regule una política de regalías, entre la que cuenta la fijación de la base de cálculo para su liquidación, de diversas maneras, conforme a los condiciones propias de los recursos naturales no renovables que son objeto de explotación. 

Así las cosas, en el asunto que nos ocupa, esa libertad de configuración  normativa de regular las regalías y en especial de la base de cálculo de su liquidación, no desbordó los límites consagrados en la Constitución Política, por lo que al fijar los montos y porcentajes aludidos en la disposición demandada, el legislador actuó de manera razonable y proporcionada teniendo en cuenta la naturaleza del metal afectado con las referidas regalías.”

3. Como consecuencia del anterior análisis, el Procurador considera que tampoco existe violación alguna del principio de igualdad. Dice al respecto lo siguiente, 

“(…) si en otros eventos la base de cálculo de las regalías decidió excluir la totalidad de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios y en este evento el 75%, esta situación no hace inconstitucional la norma que los contempló, pues no es dable invocar la violación del derecho a la igualdad, debido a que no se puede predicar la misma, respecto de situaciones que son distintas, como el caso que nos ocupa; se reitera, no es lo mismo explotar un mineral como el níquel a otros recursos no renovables como el carbón, oro o gravilla. El legislador no está obligado a regular de manera idéntica la base de cálculo de las regalías, puesto que la Constitución Política no le fijó un derrotero preciso para esos efectos, por el contrario, dada la amplitud de la materia le concedió la facultad de establecer libremente los parámetros de explotación de los recursos naturales no renovables y su contraprestación en favor del Estado por dicha explotación, siempre y cuando se respetaran los postulados constitucionales, como sucedió en el tema que nos ocupa. 

De otro lado, el actor afirma que la expresión demandada al no encajar dentro del concepto de las regalías, lo que hace es consagrar un impuesto de manera disfrazada, puesto que a todas luces no reúne los elementos necesarios establecidos en la Constitución Política en relación con los tributos. 

Este Despacho considera, que el cargo no tiene fundamento, pues no se vislumbra de manera alguna que esa hubiese sido la intención del legislador, lo que éste preceptúa en la disposición impugnada es fijar la base de cálculo de liquidación de las regalías del níquel, acudiendo a criterios distintos aplicables a los demás minerales, teniendo en cuenta la naturaleza y especialidad del recurso. 

Nótese, que no hay lugar a la interpretación del actor, en la medida que si se revisa la expresión demandada dentro del contexto de la totalidad de la norma, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, contiene un hilo que conduce a  la forma como el legislador decidió calcular la base para la liquidación de las regalías. Es decir, que no es una expresión aislada del contexto normativo, que permita hacer las elucubraciones del demandante.”

VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.  Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia. 

2. Problemas jurídicos

En el presente proceso, la Corte Constitucional habrá de responder tres problemas jurídicos, referidos a la determinación de las regalías que se causan con ocasión de la explotación del níquel. 

2.1. El primer problema jurídico es el siguiente,  ¿viola el legislador el concepto constitucional de ‘regalía’–según el cual ésta constituye ‘una contraprestación económica’ a causa de una ‘explotación de un recurso natural no renovable’– (art. 360, CP), al indicar que para el cálculo de la regalía por la explotación del níquel se debe descontar el 75%, y no el 100%, de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios?

2.2. El segundo problema jurídico depende de la solución del anterior. En la medida que se acepte que el descuento que se deja de hacer del 25% sobre los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, para el cálculo de las regalías por la explotación del níquel no se ajusta al concepto constitucional de ‘regalía’, la demanda considera que dichos montos de dinero deben ser clasificados jurídicamente de otra forma. A su juicio, tales pagos adicionales a las regalías a los que se obliga a los explotadores de níquel, constituyen impuestos ‘velados’ que no cumplen, por tanto, con el principio constitucional de legalidad de los tributos. El segundo problema jurídico puede entonces formularse en los siguientes términos: ¿si un monto de dinero que se califica como ‘regalía’ no puede ser considerado como tal, por definición constitucional, deviene éste en un forma de impuesto, y de ser así, debería cumplir éste con el principio de legalidad de los tributos? 

2.3. Finalmente, el tercer problema jurídico a resolver por la Sala en el presente proceso es el siguiente: ¿discrimina el legislador a los explotadores de níquel, en relación con los explotadores de otros recursos naturales no renovables, al establecer una forma de cálculo de las regalías diferente a las de los demás recursos naturales no renovables, concretamente, al no descontar el 100% sino sólo el 75% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios?  

2.4. Reiterando la jurisprudencia constitucional pertinente, la respuesta del primer problema jurídico es negativa. El aparte acusado del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 no desatiende el concepto constitucional de ‘regalía’, el cual reconoce al legislador, explícitamente, el margen de configuración de la fórmula para el cálculo de las regalías en cada recurso natural no renovable específico. En consecuencia, no es necesario entrar a resolver el segundo problema jurídico, por cuanto éste dependía de que el primer problema fuese resuelto afirmativamente, es decir, que sí se considerase una violación a la Constitución dejar de hacer el descuento del 25% y, por tanto, que el pago que implica no pudiese ser considerado ‘regalía’. 

Por último, con relación al tercer problema jurídico, el aparte de la norma acusada no viola el principio de igualdad por las razones argüidas en la demanda, puesto que el legislador no está obligado a adoptar la misma fórmula para el cálculo de las regalías de cualquier recurso natural no renovable. Específicamente, no está obligado a incluir siempre en dicho cálculo, el descuento del 100% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios. El margen de configuración permite al legislador optar por diversas fórmulas para el cálculo de las ‘regalías’ causadas por la explotación de un recurso natural no renovable, atendiendo a las características de la explotación de cada recurso natural así como a otros criterios que no sean arbitrarios.

3. El legislador cuenta con un amplio margen de configuración para determinar las fórmulas para calcular el monto de las regalías que se causen por la explotación de los recursos naturales no renovables.

3.1. El artículo 360 de la Constitución Política establece que la ley determinará (1) ‘las condiciones para la explotación de los recursos no renovables’ y  (2) ‘los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos’. También establece que  (4) la ‘explotación de un recurso no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía’, (5) ‘independientemente de cualquier otro derecho o compensación que se pacte’. En varías ocasiones, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado acerca del amplio margen de configuración que contempla esta norma constitucional, para que el legislador determine concretamente cuál ha de ser la manera de establecer, específicamente, cuál es el monto que corresponde al Estado, a título de regalía, con ocasión de la explotación de un recurso natural no renovable.    

3.2. Por ejemplo, en la sentencia C-1548 de 2000, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad en la que se alegaba que los porcentajes establecidos en la ley para calcular las regalías por la explotación del carbón y la sal (artículo 16 de la Ley 141 de 1994) violaban la Constitución Política al ser desproporcionados, por cuanto son demasiado bajos y conllevan beneficios exagerados a los explotadores de los mismos. Siguiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, la Corte reiteró que “el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables.” 

3.3. Sin embargo, señaló que no se trata de un “ámbito puramente político que escape al control constitucional”, pues “las normas sobre regalías [pueden] vulnerar los mandatos constitucionales”. La Corte indicó que “la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el Legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del Congreso de imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no renovable (CP art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre este tipo de recursos, es claro que estos dineros pretenden ‘compensar el agotamiento del capital natural que produce la explotación de recursos naturales que no se renuevan’.”  

3.4. No obstante, si bien “es posible controlar constitucionalmente la manera como la ley fija los porcentajes que deben ser pagados al Estado por la explotación de [los] recursos [naturales no renovables;] la libertad del Congreso en esta materia es muy amplia”. Por lo tanto, “el juez constitucional debe ser muy respetuoso de los criterios que haya tenido el Congreso para fijar esos montos, por cuanto, se repite, la propia Carta ha deferido a la ley la fijación de estos porcentajes.” 

La Corte indicó que en conclusión, “sólo podrá declararse la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que sean (i) manifiestamente irrazonables y desproporcionadas, o (ii) vulneren prohibiciones constitucionales específicas.” Concretamente, señaló que el legislador al regular las regalías y fijar su monto puede violar la Carta, por ejemplo, “porque no imponga su cobro sobre la explotación de ciertos recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y universalidad de las regalías”, o “porque establezca montos tan irrisorios que no compensen el agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables, representan un capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente tiende a agotarse.”

3.5. Aplicando los criterios jurisprudenciales mencionados, la Corte decidió que el hecho de que el legislador hubiese fijado los menores porcentajes posibles para establecer las regalías del carbón y la sal, no implicaba una violación al margen de configuración que constitucionalmente le es reconocido. Dijo al respecto la Corte,

“(…) los apartes acusados se ajustan a la Carta, ya que responden a una política que el Congreso podía adoptar, en desarrollo de su amplia libertad legislativa en la materia.  En efecto, como bien lo destacan varios intervinientes, y como se desprende de la exposición de motivos del proyecto 126 de 1992, que se convertiría en la Ley 141 de 1994, el Congreso buscó establecer un régimen flexible de regalías, que estimulara la explotación de esos recursos, en beneficio del país, por lo cual escogió un sistema de regalías mínimas, que podrían ser complementadas con otras compensaciones o derechos fijados en los respectivos contratos. Dijo entonces la exposición de motivos:

‘De esta forma se dispondría de un sistema flexible que permitiría percibir un ingreso fijo, adicionado con otras contraprestaciones económicas que aumentaría los ingresos fiscales, teniendo presente que la inversión en proyectos mineros debe tener la rentabilidad que sea suficiente para que la industria minera del país salga del estado artesanal en que se encuentra. Mal podía establecerse un sistema impositivo gravoso, que desestimule la inversión requerida para desarrollar la minería en el país.

El fin perseguido es mantener la política de cargas fiscales actualmente vigente, ampliando la cobertura a todos los recursos naturales no renovables, tal y como lo dispone la Constitución.’ 

Específicamente ese proyecto explica por qué, dadas las dinámicas del mercado internacional de estos productos, convenía establecer regalías mínimas de 10 % para las explotaciones de carbón mayores de 3 millones de toneladas anuales, 5 % para aquellas menores a 3 millones de toneladas y 12 % para la sal. Así, en relación con el carbón, dice la citada exposición de motivos:

‘El proyecto de ley establece una regalía del 5% sobre el valor bruto del valor de la producción en boca de mina (art. 16). En primera instancia parecería que la situación actual sufriría una nueva modificación. Para mantener el equilibrio y evitar traumatismos en cuanto a los recursos recibidos por las diversas entidades, el proyecto busca realizar una distribución tanto de regalías como de compensaciones monetarias pactadas que atienda este principio. Debe tenerse en cuenta que algunos beneficiarios se verán perjudicados en cuanto a sus ingresos provenientes de regalías, pues bien es sabido que la Constitución Nacional no permite adjudicarle recursos por este concepto a entidades distintas de las territoriales y además estableció la obligación de considerar, para la asignación, a los municipios portuarios y fluviales del Río Grande de la Magdalena que antes no recibían. Por tal razón, y en la medida de lo posible, los porcentajes establecidos principalmente para la distribución de compensaciones, pretenden demostrar un esfuerzo por preservar los ingresos y lograr así que los interesados y directamente beneficiados puedan seguir contando con unos recursos que determinaban sus planes y programas de desarrollo (art. 33 y 40). Instituciones como Corpoguajira y el Fondo de Fomento al Carbón continuarán recibiendo recursos suficientes para el adecuado cumplimiento de sus funciones y objetivos.’

Y ya en anterior oportunidad, esta Corte había avalado la razonabilidad de esa decisión del Congreso, pues la sentencia  C-691 de 1996, MP Carlos Gaviria Díaz, Consideración 5.2., dijo al respecto:

‘Más allá de la viabilidad del actual plan de desarrollo económico y social, el principio alrededor del cual se estructuró el desarrollo legal del artículo 360 Superior: mantener la capacidad productiva del país en el sector minero, en nada contradice al ordenamiento constitucional; más aún, la política sobre el uso de los recursos naturales no renovables actualmente en explotación, y sobre la utilización de las regalías y contraprestaciones económicas que producen, tal y como quedó plasmada en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, permite inducir la transformación de esos recursos no renovables en otros activos, ellos sí renovables, a la vez que se fortalece la inversión y el desarrollo a nivel regional, departamental y municipal.’

9- Para la Corte el anterior examen es suficiente para concluir que la fijación del monto de esas regalías se encuentra razonablemente fundada en una política adoptada por el Congreso en este campo. Es indudable que algunos analistas económicos pueden disentir de esas opciones legislativas, ya sea porque consideran que esas regalías para el carbón y para la sal son muy bajas, como opina el actor, o ya sea  porque, al contrario, les parezcan que son excesivas y desestimulan las inversiones en este campo. Esas opiniones son respetables, y contribuyen al debate democrático sobre cuál debe ser la política que el Estado colombiano debe adoptar en esta materia. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, lo que importa es que el legislador se ha movido dentro de los amplios marcos que la Carta le confiere en este campo, por lo cual, los apartes impugnados serán mantenidos en el ordenamiento.” 

3.6. La jurisprudencia constitucional ha reiterado, en múltiples ocasiones, el amplio margen de configuración la Constitución le confiere al legislador al establecer la fórmula para calcular el monto a pagar a título de regalías por la explotación de un recurso natural no renovable. La jurisprudencia sentada por las sentencias C-567 de 1995 y C-1548 de 2000, entre otras, ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias C-1087 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En esta ocasión la Corte indicó que 

“(…) el régimen jurídico de las regalías se encuentra en parte constitucionalizado pues, tal y como esta Corte lo ha destacado, la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el Legislador. Sin embargo, a pesar de esa constitucionalización parcial del régimen de regalías, la Constitución no fija directamente muchos elementos de dicho régimen, pues no establece los criterios para determinar cuál es el valor que deben tener esas regalías ni regula detalladamente las formas de reparto. Por ello, en numerosas sentencias, esta Corte ha indicado que el legislador goza de una amplia libertad para fijar el monto de las regalías y determinar los derechos de participación de las entidades territoriales en esas regalías. Por ejemplo, la sentencia C-567 de 1995 precisó que ‘la ley puede determinar el monto y la cuantías de los derechos de las entidades territoriales a participar en las regalías y compensaciones sobre la explotación de los recursos naturales no renovables o, lo que es lo mismo, los porcentajes de aquella participación.’ Por su parte, la sentencia C-1548 de 2000, Fundamento 6, recordó que ‘el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables’.” 

En este caso la Corte decidió que el legislador no desconoce los amplios márgenes de configuración constitucionales al haber “establecido el deber de que una autoridad -ya sea el Ministerio de Minas o ya se la entidad a quien este ministerio designe- realice un aforo, consistente en calcular la explotación máxima mensual de metales preciosos de cada entidad territorial, con el fin de limitar la transferencia de regalías a ese aforo”. Esta línea jurisprudencial también ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias C-669 de 2002, C-251 de 2003. 

3.7. En conclusión, la Corte reitera que  (1) ‘el legislador goza de una amplia libertad para fijar el monto de las regalías’,  (2) que las normas que contemplen tal decisión son susceptibles de control constitucional y (3) que para que tal norma pueda ser considerada inconstitucional debe ser (i) manifiestamente irrazonable y desproporcionada, o (ii) vulnerar prohibiciones constitucionales específicas. 

3.8. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, concluye la Sala que no es de recibo el primero de los cargos de la demanda en contra del aparte de la norma acusada, puesto que el concepto constitucional de regalía no contempla parámetros específicos que el legislador deba incluir necesariamente en la fórmula para el cálculo de las regalías. Concretamente, la Constitución no exige al legislador que siempre excluya el 100% de los costos de procesamiento, manejo, transporte y portuarios para el cálculo del monto de las regalías.

En efecto, la demanda parte de que el régimen constitucional vigente de regalías por “explotación” de recursos naturales implica, necesariamente, que para el cálculo de las mismas se excluya en todo caso el 100% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios. Subraya que la norma no descuenta el 100% de tales costos, sino únicamente el 75%, y que por tanto, incluye dentro de la fórmula para calcular la regalía parte de un costo que es posterior a la “explotación” del níquel.

Ahora bien, incluir el 25% de tales costos como parte del precio base para la liquidación de la regalía y compensación monetaria por explotación de níquel no viola ninguna prohibición constitucional específica. La demanda funda su argumento en las etapas sucesivas de toda actividad minera, no en la existencia de una prohibición constitucional específica.

Dentro de tales etapas se destaca la de explotación, que a juicio de la demanda termina cuando el recurso no renovable es colocado en boca o borde de mina. Las etapas posteriores ya no son explotación del recurso y, por lo tanto, no es admisible incluir su costo, o parte de él, como criterio para determinar el precio base de la liquidación de la regalía. Sin embargo, la Corte no encuentra manifiestamente irrazonable o desproporcionado que así sea. En efecto, el concepto ‘explotación’, en el plano constitucional, no se circunscribe al proceso físico de sacar del suelo o el subsuelo el recurso natural. Es decir, existe una diferencia entre el uso del concepto ‘explotación’ para hacer referencia a la actividad física de extraer un recurso, el cual constituye un proceso de carácter natural que es objeto de regulación por parte de ley, y el uso constitucional del concepto, que hace referencia al ‘derecho a explotar’, una figura de carácter jurídico que emana de los contratos en el ámbito minero.   

Además, en el caso del níquel, según lo aducen varios intervienes, aún el proceso físico para obtenerlo comprende una actividad extractiva posterior consistente en separarlo de la roca en que se encuentra. 

Para la Sala, el legislador acudió a criterios que a su juicio permiten determinar con mayor claridad el precio base, cambiante y en constante evolución, para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias por explotación de níquel. Así, el primer criterio es el precio FOB en puertos colombianos. El segundo, el promedio ponderado del trimestre inmediatamente anterior de dicho precio FOB. El tercero, el descuento de ciertos costos, claramente demostrables, hasta un 75% de los mismos, atendiendo a las especificidades de la obtención del níquel. Estas razones son suficientes para concluir que la norma acusada no es manifiestamente irrazonable o desproporcionada.

En la medida en que los cargos presentados por la demanda no prosperan, la Corte resolverá declarar exequible el aparte acusado del artículo 23 de la Ley 141 de 1994, por los cargos analizados.  

3.9. Ahora bien, en la medida que el monto adicional de dinero que los explotadores de níquel han de pagar por el hecho de que se les descuente el 75%, y no el 100%, de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, constituye parte del cálculo de la regalía que se causa por la explotación de dicho mineral, no es necesario entrar a preguntarse si ha derivado o no en un impuesto velado. 

En efecto, como se indicó, el segundo problema jurídico estaba condicionado a que el primero fuera resuelto de forma afirmativa, pues sólo si se aceptaba que el monto generado por el menor descuento no constituía regalía, existía la posibilidad de preguntarse si éste devenía en impuesto ‘vedado’. Así que el aparte de la norma acusada también es constitucional con lo que respecta a este cargo. 

4. La norma parcialmente acusada no viola el principio de igualdad por los cargos analizados.   

El tercero de los cargos de la demanda, sostiene que el aparte normativo acusado viola el principio de igualdad (art. 13, CP), al discriminar a los explotadores del níquel en la determinación de las regalías causadas, con relación a todos los demás explotadores de recursos naturales no renovables. A continuación se hará una breve referencia a la jurisprudencia de la Corte aplicada a esta materia, y luego se aplicará al cargo presentado por la demanda.

4.1. La jurisprudencia constitucional ha entrado a analizar la justificación de un trato diferente en el ámbito del cálculo de las regalías, cuando se trata de trato manifiestamente distinto, respecto de los explotadores de otros recursos naturales no renovables y, especialmente, frente a los demás explotadores del mismo recurso. Así por ejemplo, en la sentencia C-691 de 1996 la Corte estudió la razonabilidad de un trato diferente que el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, daba a un contrato, específicamente. Dijo la Corte, 

“Resulta obvio, de la comparación del artículo 16 y su parágrafo tercero, que el legislador dio un trato especial al contrato de asociación entre Carbocol e Intercor, y es claro que la diferencia anotada no se explica totalmente por haber sido celebrado este contrato antes de la expedición de la Carta Política de 1991, porque el tratamiento consagrado en el parágrafo demandado, también difiere del que se estableció en los parágrafos 1° y 2° del mismo artículo 16, para los contratos de extracción de hidrocarburos y níquel celebrados antes de ese evento; (…)

Resalta aún más la especialidad del tratamiento legal consagrado en la norma acusada para Carbocol -que no para el contratista-, si se compara éste, ya no con el de los contratos vigentes para la explotación de otros recursos naturales no renovables, sino con lo dispuesto en el Parágrafo 4°, referente a los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón, pues éstos últimos también pagarán regalías, y éstas se distribuirán de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley bajo consideración.” 

En esta ocasión la Corte aplicó el test de igualdad para analizar la razonabilidad del trato diferente, concluyendo que éste sí se justificaba. 

4.2. En el presente caso, se acusa al aparte de la norma demandada  (art. 23 de la Ley 141 de 1994), de contemplar un trato discriminatorio entre los explotadores de níquel y los explotadores de los demás recursos naturales no renovables, por cuanto en su caso –los del níquel–, se establece una fórmula diferente para determinar el monto de las regalías, que no descuenta el 100% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, sino únicamente el 75% de los mismos.

4.3. Como la demanda señala, no basta con constatar que una norma conlleva un trato diferente, para considerar que ésta desconoce el principio de igualdad. Es preciso constatar que el trato diferente no se encuentra justificado constitucionalmente. El análisis que posteriormente hace la demanda del tercer cargo, busca demostrar que (1) no existía criterio alguno, y  (2) que en cualquier caso el criterio sería injustificable, porque, por definición, no se puede dar un trato diferente a esos dos grupos.

4.4. Luego de que el demandante realiza el recuento de la historia legislativa de la norma acusada, concluye que a su juicio no existió un criterio ni una política clara en la cual se hubiese fundado la decisión de descontar sólo el 75% de los costos mencionados en la explotación del níquel, para efectos del cálculo de las regalías, y no el 100%, como al resto de los explotadores de recursos naturales no renovables.  Así pues, la demanda no analiza la razonabilidad del trato del criterio en el cual se funda el trato diferente, simplemente se afirma que no existió tal criterio.

Pero además de señalar que el criterio en el cual se pueda fundar la diferenciación simplemente no existe, la demanda alega que, en cualquier caso, todo criterio posible sería injustificado porque la Constitución impide diferenciar entre los explotadores de recursos naturales. Dice al respecto,

“A pesar de que con el trato diferente no se perseguía ningún objetivo, lo cierto es que cualquiera que éste fuere, no podría ser válido si tomamos en cuenta que el artículo 23 de la ley 141 de 1994 contraría la definición de regalía, así como la justificación constitucional, según se desprende del artículo 360 de la Constitución Nacional.” 

La demanda no argumenta por qué está ordenado por la Constitución que los explotadores de recursos naturales no renovables distintos reciban el mismo trato, o por qué estaría prohibido diferenciar a los explotadores de níquel (como lo sería el caso de una distinción con base en la raza de los explotadores de un determinado recurso mineral). Lo que argumenta es qué el criterio empleado, cualquiera que este fuera, sería en todo caso inconstitucional, puesto que contraría el concepto constitucional de ‘regalía’ –argumento que como se indicó no es de recibo–.

 4.5. En conclusión, la demanda no identificó el criterio con base en el cual está constitucionalmente prohibido un tratamiento diverso entre regalías aplicables a distintos recursos naturales no renovables, ni por lo tanto, por qué dicho criterio no sería razonable y proporcionado constitucionalmente. 

De otro lado, para fijar la fórmula de cálculo de las regalías, el legislador, por regla general, ha de considerar las condiciones específicas del recurso natural en cuestión y su forma de explotación. Ninguna de las reglas expuestas citadas por el propio demandante es igual a las demás, y todas son establecidas teniendo en cuenta el tipo de recurso y las especificidades de su proceso de explotación. Por lo tanto, era necesario indicar por qué a pesar de la diversidad de recursos naturales no renovables y de las diferencias en las respectivas actividades mineras, la Constitución ordena que todos los explotadores de tales recursos reciban el mismo trato. En la demanda no se aduce ninguna razón al respecto, distinta a la de que el concepto ‘explotación’ así lo exige, punto ya abordado previamente. 

Así pues, el aparte normativo acusado tampoco viola el principio de igualdad (artículo 13, CP), por las razones presentadas en la demanda, respecto de este tercer y último cargo. 

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE
   
Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘el setenta y cinco por ciento (75%) de’ contenida en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, por los cargos analizados en la presente sentencia. 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA	               MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
	      Magistrado 				                 Magistrado	

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO			     RODRIGO ESCOBAR GIL 
 	      Magistrado				                    Magistrado				

MAURICIO GONZALEZ CUERVO        MARCO GERARDO MONROY CABRA        
	         Magistrado	      				           Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA		     CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
             Magistrado						         Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General