ESCRITURA PUBLICA - Definición; requisito ad sustantiam actus y ad probationem
El artículo 13 del Decreto 960 de 1970 establece que “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo”; y como tal, es decir, como instrumento, tiene el carácter de requisito ad substantiam actus y ad probationem. El primero está consagrado en el artículo 12 ibídem en tanto dispone que “Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la ley exija esta solemnidad”, de suerte que en esos casos viene a ser una solemnidad del respectivo acto, un requisito ad solemnitatem, por ende necesario para que el acto jurídico se perfeccione o nazca a la vida jurídica.
DECLARACIONES QUE DEBEN CONSTAR EN ESCRITURA PUBLICA - Actos y contratos de disposición o gravamen de inmuebles / ESCRITURA PUBLICA - Declaraciones que deben constar en este instrumento; eficacia entre las partes, sus causahabientes y terceros
En sentencia de 18 de abril de 1996(expediente núm. 6788, Sección Segunda, consejera ponente doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora), la Sección Segunda de esta Sala, dice que ”La ley ha definido cuales declaraciones de voluntad deben constar en instrumento público, también llamado escritura publica, como requisito ad substantiam actus y ad probationem "que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidos ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo", tales como los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles por lo cual ha regulado su proceso de perfeccionamiento, que consta de las etapas de recepción, extensión, otorgamiento y autorización (artículo 13, D.L. 960 de 1970).” Además, sirve como elemento ad probationem, tanto en los casos de actos jurídicos que lo requieren como solemnidad, como en todos los demás casos en los que se acude a ese instrumento con el fin de dejar constancia formal y protocolizada de la existencia o celebración de los mismos. Al punto, la Sección Cuarta de esta Sala advierte que el inciso 2º del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil dice que ”que las declaraciones que consignen los interesados en escritura pública, tienen eficacia plena entre estos y sus causahabientes, tanto en lo dispositivo del acto o contrato, como en lo meramente enunciativo del mismo directamente relacionado con lo dispositivo; pero que en relación con terceros, se deben apreciar tales declaraciones ‘conforme a las reglas de la sana crítica’. Esto significa que, referente a los terceros, las manifestaciones o declaraciones de las partes, en el acto o contrato, no hacen plena prueba contra aquellos "per se", sino que se deben estudiar por el juez en el contexto de los demás elementos circunstanciales y pruebas de que tenga conocimiento y formen su convencimiento y adicionalmente, ratificarse y apreciarse como la prueba de testigos, pues el artículo 277 ibídem solo atribuye a las mismas el carácter de testimonios sujetos a ratificación”.
NOTA DE RELATORIA: SE cita Sentencia de 10 de abril de 1997, expediente 8154, Sección Cuarta, consejera ponente doctora Consuelo Sarriá Olcos.
ESCRITURA PUBLICA - No es acto administrativo per se pero su contenido puede ser demandado ante esta jurisdicción si es acto o contrato
Resumiendo el punto, en palabras de la Sección Quinta de esta Corporación, cabe decir: “Entonces, la escritura pública constituye una solemnidad que permite demostrar el contenido preciso de la declaración de voluntades unilaterales o multilaterales dirigidos a constituir o declarar derechos y obligaciones. En otras palabras, la escritura pública es el documento que protocoliza la manifestación de voluntad, pero no es la voluntad misma de los otorgantes.” Por contraste, se infiere que la escritura pública no es en sí misma un acto administrativo, luego no es susceptible de ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo que sí puede ser enjuiciado ante esta jurisdicción es su contenido siempre y cuando éste consista en un acto administrativo o un contrato estatal, dicho de otra forma, que la declaración que contenga y que mediante ella ha sido protocolizada constituya un acto administrativo o un acuerdo de voluntades en la que intervenga una entidad estatal.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 26 de abril de 2004, expediente ACU-0057, consejero ponente doctor Darío Quiñónez Pinilla.
DECLARACION PROTOCOLIZADA EN ESCRITURA PUBLICA - Requisitos para que constituya acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos
Dicho documento ciertamente contiene una declaración unilateral de una autoridad administrativa, por cuanto emanó únicamente de él, pero esa sola circunstancia no es suficiente para que tal declaración adquiera el carácter de acto administrativo, pues además de dicha unilateralidad en la declaración, es de la esencia del acto administrativo, además, que la misma produzca efectos jurídicos directos, sea creando, modificando, extinguiendo o afectando directamente de cualquier otra forma una situación jurídica, de suerte que por sí misma y una vez en firme sea vinculante tanto para los administrados como para la Administración, y que sea expedida en ejercicio de la función administrativa, que es la regla general, o excepcionalmente cuando siendo expedida en ejercicio de una función que no es administrativa, la Constitución Política o la ley, la haga susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa. De suerte que para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquier de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.
DECLARACION EN ESCRITURA PUBLICA - No es acto administrativo al no tener efectos jurídicos sobre titulares de derechos sobre inmueble
En el presente caso, la escritura impugnada no fue expedida en ejercicio de función administrativa alguna, ni lo que en ella se dice o declara unilateralmente por el Alcalde del municipio de Tuta tiene efectos jurídicos directos sobre el asunto de que ella trata, no es vinculante respecto de persona alguna. En cuanto al efecto jurídico es claro que no se evidencia que dicha declaración hubiere modificado de manera directa la situación jurídica concerniente al inmueble respectivo ni a la escritura pública objeto de la aclaración que aquélla persigue, o que lo declarado sea vinculante o imperativo de manera directa e inmediata para alguien, como lo son aquellos actos unilaterales de autoridades administrativas que afectan directamente a los titulares de derechos sobre inmuebles, que pasan a ser ejecutorios desde su firmeza, y que se registran previa protocolización mediante escritura pública o incluso de manera directa en algunos casos, pero para su efectividad en cuanto a la situación jurídica que se ha creado, modificado o extinguido, y para que opere respecto de terceros.
ESCRITURA PUBLICA UNILATERAL ACLARATORIA - Corrección de errores manifiestos en comprobantes o en títulos antecedentes
El artículo 103, inciso segundo, del Decreto 960 de 1970, dispone que el actual titular del derecho de que se trate, puede otorgar individual o unilateralmente una escritura aclaratoria cuando “se cometiere error en la nomenclatura, denominación o descripción de un inmueble o en la cita de su cédula o registro catastral...,si de los comprobantes allegados a la escritura en que se cometió el error y de los títulos antecedentes apareciere él de manifiesto. De igual modo se procederá si el error se cometiere en relación con los nombres o apellidos de alguno de los otorgantes, considerando los documentos de identificación anotados en el mismo instrumento.” En esa forma también puede procederse cuando según el artículo 104 ibídem se deba corregir “el error en la cita de los títulos antecedentes y sus inscripciones en el registro, si fuere posible establecerlo con precisión mediante certificado actual del registrador y este se protocoliza.”
ESCRITURA PUBLICA - Inscripción de títulos admisibles o con falsa tradición / FALSA TRADICION - Inscripción y modo de subsanarlas / ESCRITURA PUBLICA DE ACLARACION - No implica disposición de derecho / ACLARACION DE ESCRITURA PUBLICA - No implica disposición de derecho
En ese orden se tiene que el artículo 24 del Decreto 1250 de 1970 establece que “hecha la radicación, el documento pasará a la sección jurídica de la oficina para su examen y calificación“ (subrayas de la Sala ), mientras que el artículo 37 del mismo decreto señala que “Si la inscripción del título no fuera legalmente admisible, así se indicará en la columna sexta del Libro radicador, se dejará copia del título en el archivo de la oficina y el ejemplar correspondiente se devolverá al interesado bajo recibo”, mientras que el artículo 7º íbídem, en cuanto a la destinación de la sexta columna, dice que es “para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio”. De suerte que si una escritura es inscrita en la columna que corresponde a los efectos que pretende el otorgante a pesar de adolecer de los defectos señalados para la columna sexta, o similares, dicha inscripción puede ser subsanada mediante los mecanismos antes mencionados, es decir actuando en sede administrativa o en sede jurisdiccional sobre el acto de registro. De modo que la sola declaración del titular del derecho protocolizada mediante escritura pública a guisa de aclaración o corrección de errores, no tiene legalmente la aptitud de afectar directamente la situación jurídica del acto o negocio objeto de la aclaración, de allí que la Sala, en sentencia de 24 de septiembre de 1998 diga que “es preciso tener en cuenta que, de una parte, el registro de una escritura pública de aclaración no implica disposición de un derecho”.
ACTO DE REGISTRO - Acto administrativo independiente del contenido del instrumento registrado; vía gubernativa y vía contenciosa
Además, cualquier efecto que pueda tener respecto de terceros depende de que las autoridades accedan a su registro, en la medida en que se ajuste a las limitaciones y requerimientos formales señalados en la ley, caso en el cual el control de esos efectos puede hacerse en principio a partir del enjuiciamiento del acto de registro respectivo, ese sí, acto administrativo en todos los casos e independientemente del contenido del instrumento registrado, toda vez que el registro debe estar acorde con el fin legal y los presupuestos o circunstancias de ley que hacen viable su registro y por ende su efectividad, como fue el caso examinado en la sentencia precitada, en la cual se concluyó que “...de los documentos obrantes en el proceso, que también obraron en la vía gubernativa, se puede establecer fácilmente que se trató de un error en el número de la inscripción en el registro del título antecedente,...”. De modo que si la aclaración que se persiga llegare a exceder el alcance que le permite la ley, éste sólo podría materializarse en la medida en que pese a ello su respectiva escritura pública se inscriba incorrectamente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, ante la cual el afectado podrá solicitar las correcciones que considere necesarias y, si es del caso, agotar la vía gubernativa, así como a falta de satisfacción de sus pretensiones, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o directamente a la de simple nulidad según el artículo 84 del C.C.A. en tanto prevé que también se puede pedir la nulidad de dichos actos.
DECLARACION UNILATERAL DE ALCALDE EN ESCRITURA PUBLICA - No es acto administrativo / EXCEPCION DE FALTA DE JURISDICCION - Remisión a la jurisdicción ordinaria civil
En este caso, los efectos de la pretendida aclaración y, en especial, el alinderamiento que motu proprio e individualmente hace el Alcalde dependen de la inscripción de la escritura en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos, como se hizo en este caso, evento en el cual, lo que viene a constituir acto administrativo es el correspondiente acto de registro, el cual no fue demandado, sino que el actor se limitó a pedir, como pretensión consecuencial de la nulidad de la escritura pública, que se ordenara su cancelación; de allí que no hubiera formulado cargos específicos contra el mismo ni vinculado a la Oficina de Registro respectiva, que en caso de demanda contra actos suyos debe serlo como parte demandada. De modo que se está sencillamente ante una declaración de una autoridad administrativa que ha sido protocolizada mediante escritura pública, cuya calificación en relación con el fin que persigue le correspondió hacer a la Oficina de Registro para determinar si es admisible o no su inscripción y la columna que le corresponde para su anotación, de suerte que si esa calificación es errónea y por ende se produjo una anotación incorrecta, la misma Oficina, de oficio o a solicitud de los afectados o interesados, puede hacer las correcciones del caso en los términos señalados en el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 y, de manera subsidiaria, las puede ordenar la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad en virtud del artículo 84 del C.C.A. en tanto prevé que también se puede pedir la nulidad de dichos actos, o de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea posible el restablecimiento del derecho y/o indemnización de perjuicios por la lesión de un derecho amparado en una norma jurídica, respectivamente. En síntesis, la declaración unilateral dada por el Alcalde de Tuta, Boyacá, protocolizada mediante la escritura pública 43 de 23 de febrero de 1999 de la Notaría Única del municipio de Toca, no constituye acto administrativo, luego no es susceptible de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad. De lo antes expuesto se deduce que esta acción no debió tramitarse ya que no es posible examinar el fondo del asunto por cuanto se está ante falta de jurisdicción por tratarse de un acto no susceptible de acción ante esta jurisdicción, de allí que la Sala - de oficio - ha de declarar probada la correspondiente excepción, en orden a lo cual revocará la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia, pero en obedecimiento del artículo 143, inciso 4º, del C.C.A., dispondrá que el Tribunal remita el expediente a la jurisdicción civil ordinaria, para lo de su competencia, por cuanto tratándose de un asunto de derecho privado es la competente para conocer del mismo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., Treinta y uno (31) de marzo del año dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-24-000-1999-02477-01
Actor: JOSE NOEL RAMÍREZ BECERRA
La Sala decide el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada, el municipio de Tuta, Boyacá, contra la sentencia de 3 de abril de 2003, del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró la nulidad de una escritura pública otorgada por el Alcalde de ese municipio.
1. LA DEMANDA
El ciudadano José Noel Ramírez Becerra, mediante apoderado y sin precisar la clase de acción incoada, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para que accediera a las siguientes
1.1. Las pretensiones
Primera: Que declare la nulidad absoluta de la escritura pública num. 43 de 23 de febrero de 1999, de la Notaría Única de Toca, Boyacá;
Segunda: Que, en consecuencia, ordene la inscripción de la nulidad, al margen, de la escritura indicada, en el libro correspondiente de esa notaría;
Tercera: De igual forma, ordénase la cancelación del registro de dicha escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, matrícula inmobiliaria núm. 070-119553; y
Cuarta: Que condene al municipio a pagar las costas del proceso.
1.2. Los hechos
Los hechos de la demanda se resumen en que el municipio de Tuta, Boyacá, dejó de registrar oportunamente la escritura pública núm. 184 de 14 de diciembre de 1969, de la Notaría de Toca, en la que la señora Helena Becerra de Ramírez y Fruto Ramírez Camargo dicen transferirle por ese instrumento a título de venta el derecho de dominio y la posesión que ejercen sobre un globo de terreno de 426 metros cuadrados y que adquirieron por escritura pública 1126 de la Notaría Primera de Tunja, de la cual dice el actor que no contiene propiedad alguna de cuerpo cierto, ni sobre derechos y acciones de Fruto Ramírez Camargo, sino que mediante ella Helena Becerra Ramírez sólo adquirió los derechos y acciones que le correspondían o podían corresponderle en la sucesión de su padre legítimo Pedro Cano y los que le compró a Abigail Cano. Por lo tanto no podían vender cuerpo cierto en esa área y la escritura Núm. 184 de 14 de diciembre de 1969 carecía de validez debido a la falta de tradición.
En el entre tanto, la misma Helena Becerra de Ramírez le vendió al actor el derecho de dominio y posesión que ella tenía, entre otros, sobre la totalidad del predio La Cruz, mediante la escritura pública 1398 de 4 de octubre de 1974, de la Notaría Primera de Tunja, la cual afirma el segundo que no tiene excepción alguna ni dice nada de que una parte de ese predio hubiera sido vendido con anterioridad al municipio de Tuta. Por ello el actor demandó al municipio de Tuta por ocupar el referido predio La Cruz.
Para lograr el registro de la escritura 184 en cita, el Alcalde del Municipio resolvió “por su cuenta y riesgo, hacer la presunta escritura de aclaración” núm. 43 de 23 de febrero de 1999 de la Notaría Única de Toca, en la cual alindera el predio La Cruz, de mayor extensión, y “protocoliza” las escrituras 184 de 1969, sin registrar, y 1126 de 1946, que sólo comprende derechos y acciones.
La escritura 43 en mención fue registrada con matrícula inmobiliaria nueva y sin hacer referencia alguna a la matrícula inmobiliaria que corresponde al predio de la Cruz, siendo que en este caso no procede la corrección autorizada en el artículo 103 del Decreto 960 de 1970 por cuanto no hay error de los señalados en esa normas, ni aclara ni adiciona nada, de allí que el Alcalde procedió arbitrariamente, de manera individual, a alinderar el predio general La Cruz y montó una maniobra para conseguir el registro de la escritura 184 de 1969.
1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Señala como normas violadas los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; y 102 y 103 del Decreto 960 de 1970, por razones que se resumen en que el Alcalde en este caso se extralimitó en sus funciones y violó el debido proceso por haber actuado sin la asistencia de todas las personas que intervinieron en el otorgamiento de la escritura aclarada o corregida, pues sólo obró él, y no se cumplieron los requisitos y supuestos señalados en los artículos 102 y 103 en cita.
La demanda fue contestada por el Municipio en el sentido de alegar inexistencia de acto administrativo, por cuanto no hay decisión alguna contenida en la escritura acusada, y la caducidad de la acción, sin precisar porqué.
El a quo concluyó que la escritura acusada constituye acto administrativo por cuanto contiene la manifestación de la voluntad unilateral del Alcalde de Tuta, revestidad de presunción de legalidad y de ejecutividad de allí que acogiendo la sentencia C-426 de 2002, proceda la acción de nulidad contra la misma, y al encontrar que dicha escritura pública se refiere a un bien diferente del adquirido mediante la escritura 184 y cuyos linderos coinciden con el del actor, y que por ello no podía acudir ante el Notario y menos sin la comparecencia de todos los otorgantes de ésta, incurrió en violación del artículo 49 del decreto 2148 de 1983, por consiguiente declaró la nulidad de dicha escritura, ordena la inscripción de la parte resolutiva de la demanda y oficiar al Notario Único de Toca, la cancelación del registro de la escritura anulada y compulsar copia de lo actuado a la procuraduría regional de Boyacá a fin de que investigue las presuntas irregularidades en que incurrió el entonces Alcalde de Tuta, Gustavo Emilio Cely Fonseca, el Notario Único de Toca y el Registrador de Instrumentos Público de Tunja, Carlos Julio Rojas Cárdenas.
El apoderado del municipio manifiesta que la aclaración y adición de una escritura no constituye un acto administrativo, a menos que contenga una decisión del Estado, pero que en este caso no se evidencia decisión alguna del Alcalde del municipio de Tuta al limitarse a ratificar el instrumento de alinderamiento en su calidad de propietario y así legalizar la matrícula inmobiliaria. Por lo tanto se incurre en un error técnico al pretender demandar un acto administrativo inexistente.
Insiste en la caducidad de cualquier pretensión económica del accionante, porque en este caso tiene plena vigencia la teoría de los fines y motivos, pues en el fondo persigue obtener efectos patrimoniales, y sin embargo el a quo subsana la inercia del actor que debiendo demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo hizo extemporáneamente y obtiene el mismo resultado, pues la sentencia produjo efectos económicos a pesar de ello.
Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las súplicas de la demanda y declara probada la excepción de caducidad de la acción.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El apoderado del demandante afirma que la sentencia apelada se ciñe estrictamente a la ley procesal y sustantiva, que la acción incoada es de simple nulidad de manera clara e inconfundible, la cual puede intentarse en cualquier tiempo, por lo tanto no hay lugar a la caducidad, y reitera que el Alcalde del municipio demandado actuó de manera fraudulenta y sin las formalidades que se exigen para otorgar una escritura, además de que era imposible aclarar la escritura 184 de 14 de diciembre de 1999, por cuanto los señores Fruto Ramírez Camargo y Helena Becerra de Ramírez fallecieron hace muchos años, y el predio La Cruz fue legalmente vendido a su poderdante.
Agrega que dicha escritura nunca se pudo registrar por ser nula en sí, ya que los vendedores tenían solamente “derechos y acciones” y sin embargo vendieron cuerpo cierto. Por lo demás reitera lo expuesto en los hechos y cargos de la demanda, con base en los cuales solicita que se mantenga la sentencia impugnada, incluyendo su punto cuarto. .
IV. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.
1ª. El acto acusado
Se pide la nulidad “absoluta” de la escritura pública num. 43 de 23 de febrero de 1999, de la Notaría Única de Toca, cuyo otorgante es el municipio de Tuta, Boyacá, representado por su alcalde de la época, contentiva de un acto de corrección de escritura pública en el sentido, según se transcribe palabra por palabra, de que dicho municipio “como titular actual de los derechos adquiridos en la escritura 184 mencionada anteriormente procede a alinderar el predio en general así: Por el PIE, paredes al medio, con José del Carmen Espitia y Adolfo Hernández; por el COSTADO DERECHO, paredes y calle al medio, con de Carlos González; CABECERA, paredes al medio, con de herederos de Jesús Cipagauta; y por el COSTADO IZQUIERDO, paredes al medio con de Fruto Ramírez y encierra. Que-------CUARTO.- Que en consecuencia de lo anteriormente expuesto procede a ACLARAR Y ADICIONAR, la escritura 184 de fecha 14 de Diciembre de 1.969 de la Notaría Única de Toca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del decreto 960 de 1.970 del C.C. la cual no se ha registrado. Para que se proceda al correspondiente registro---------“
Como consecuencia de esa anulación solicita el actor que se ordene la inscripción de la nulidad, al margen, de la escritura indicada, en el libro correspondiente de esa notaría, y la cancelación del registro de dicha escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, matrícula inmobiliaria núm. 070-119553.
2. Cuestión previa
2.1. Lo primero a definir, antes de cualquier consideración, es el carácter del acto demandado, en punto a precisar si es o no acto administrativo, pues de ello depende la competencia de esta jurisdicción y la procedibilidad de alguna de las acciones de que son susceptibles los actos administrativos ante la misma.
Sobre el particular se debe distinguir entre la escritura pública y las declaraciones que mediante ella se protocolizan.
2.1.1. Carácter jurídico de la escritura pública
El artículo 13 del Decreto 960 de 1970 establece que “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo”; y como tal, es decir, como instrumento, tiene el carácter de requisito ad substantiam actus y ad probationem.
El primero está consagrado en el artículo 12 ibídem en tanto dispone que “Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la ley exija esta solemnidad”, de suerte que en esos casos viene a ser una solemnidad del respectivo acto, un requisito ad solemnitatem, por ende necesario para que el acto jurídico se perfeccione o nazca a la vida jurídica.
En sentencia de 18 de abril de 1996, la Sección Segunda de esta Sala, dice que ”La ley ha definido cuales declaraciones de voluntad deben constar en instrumento público, también llamado escritura publica, como requisito ad substantiam actus y ad probationem "que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidos ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo", tales como los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles por lo cual ha regulado su proceso de perfeccionamiento, que consta de las etapas de recepción, extensión, otorgamiento y autorización (artículo 13, D.L. 960 de 1970).”1
Además, sirve como elemento ad probationem, tanto en los casos de actos jurídicos que lo requieren como solemnidad, como en todos los demás casos en los que se acude a ese instrumento con el fin de dejar constancia formal y protocolizada de la existencia o celebración de los mismos.
Al punto, la Sección Cuarta de esta Sala advierte que el inciso 2º del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil dice que ”que las declaraciones que consignen los interesados en escritura pública, tienen eficacia plena entre estos y sus causahabientes, tanto en lo dispositivo del acto o contrato, como en lo meramente enunciativo del mismo directamente relacionado con lo dispositivo; pero que en relación con terceros, se deben apreciar tales declaraciones ‘conforme a las reglas de la sana crítica’. Esto significa que, referente a los terceros, las manifestaciones o declaraciones de las partes, en el acto o contrato, no hacen plena prueba contra aquellos "per se", sino que se deben estudiar por el juez en el contexto de los demás elementos circunstanciales y pruebas de que tenga conocimiento y formen su convencimiento y adicionalmente, ratificarse y apreciarse como la prueba de testigos, pues el artículo 277 ibídem solo atribuye a las mismas el carácter de testimonios sujetos a ratificación”2.
Resumiendo el punto, en palabras de la Sección Quinta de esta Corporación, cabe decir: “Entonces, la escritura pública constituye una solemnidad que permite demostrar el contenido preciso de la declaración de voluntades unilaterales o multilaterales dirigidos a constituir o declarar derechos y obligaciones. En otras palabras, la escritura pública es el documento que protocoliza la manifestación de voluntad, pero no es la voluntad misma de los otorgantes.”3
Por contraste, se infiere que la escritura pública no es en sí misma un acto administrativo, luego no es susceptible de ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo que sí puede ser enjuiciado ante esta jurisdicción es su contenido siempre y cuando éste consista en un acto administrativo o un contrato estatal, dicho de otra forma, que la declaración que contenga y que mediante ella ha sido protocolizada constituya un acto administrativo o un acuerdo de voluntades en la que intervenga una entidad estatal.
Por lo tanto, descartado lo anterior, el punto en el presente caso se reconduce a establecer si la declaración del Alcalde de Tuta, Boyacá, protocolizada mediante la escritura 043 de 1999 objeto de este proceso constituye o no acto administrativo.
2.1.2. Carácter de la declaración protocolizada mediante la escritura demandada
Dicho documento ciertamente contiene una declaración unilateral de una autoridad administrativa, por cuanto emanó únicamente de él, pero esa sola circunstancia no es suficiente para que tal declaración adquiera el carácter de acto administrativo, pues además de dicha unilateralidad en la declaración, es de la esencia del acto administrativo, además, que la misma produzca efectos jurídicos directos, sea creando, modificando, extinguiendo o afectando directamente de cualquier otra forma una situación jurídica, de suerte que por sí misma y una vez en firme sea vinculante tanto para los administrados como para la Administración, y que sea expedida en ejercicio de la función administrativa, que es la regla general, o excepcionalmente cuando siendo expedida en ejercicio de una función que no es administrativa, la Constitución Política o la ley, la haga susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa.
De suerte que para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquier de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.
La presunción de legalidad y la ejecutividad, que el a quo aduce como supuestos o elementos determinantes del acto administrativo, no son tales sino aspectos que se predican del mismo, es decir, se refieren al cómo de éste y a su ámbito operativo, de allí que se identifiquen como características o atributos y requisitos de eficacia del acto administrativo, en tanto que los aspectos que determinan su naturaleza jurídica o carácter de tal corresponden al qué, a su ámbito sustantivo. Los primeros no son exclusivos del acto administrativo, pues la presunción de legalidad se predica igualmente de otras manifestaciones jurídicas estatales, v. gr. las operaciones administrativas; y la ejecutividad, consistente en la obligatoriedad de lo que se dispone o dice en la declaración de que se trate, igualmente se predica de las leyes y los actos jurisdiccionales, que per se son obligatorios y vinculantes.
En el presente caso, la escritura impugnada no fue expedida en ejercicio de función administrativa alguna, ni lo que en ella se dice o declara unilateralmente por el Alcalde del municipio de Tuta tiene efectos jurídicos directos sobre el asunto de que ella trata, no es vinculante respecto de persona alguna.
En cuanto al efecto jurídico es claro que no se evidencia que dicha declaración hubiere modificado de manera directa la situación jurídica concerniente al inmueble respectivo ni a la escritura pública objeto de la aclaración que aquélla persigue, o que lo declarado sea vinculante o imperativo de manera directa e inmediata para alguien, como lo son aquellos actos unilaterales de autoridades administrativas que afectan directamente a los titulares de derechos sobre inmuebles, que pasan a ser ejecutorios desde su firmeza, y que se registran previa protocolización mediante escritura pública o incluso de manera directa en algunos casos, pero para su efectividad en cuanto a la situación jurídica que se ha creado, modificado o extinguido, y para que opere respecto de terceros.
El artículo 103, inciso segundo, del Decreto 960 de 1970, dispone que el actual titular del derecho de que se trate, puede otorgar individual o unilateralmente una escritura aclaratoria cuando “se cometiere error en la nomenclatura, denominación o descripción de un inmueble o en la cita de su cédula o registro catastral...,si de los comprobantes allegados a la escritura en que se cometió el error y de los títulos antecedentes apareciere él de manifiesto. De igual modo se procederá si el error se cometiere en relación con los nombres o apellidos de alguno de los otorgantes, considerando los documentos de identificación anotados en el mismo instrumento.”
En esa forma también puede procederse cuando según el artículo 104 ibídem se deba corregir “el error en la cita de los títulos antecedentes y sus inscripciones en el registro, si fuere posible establecerlo con precisión mediante certificado actual del registrador y este se protocoliza.”
En ese orden se tiene que el artículo 24 del Decreto 1250 de 1970 establece que “hecha la radicación, el documento pasará a la sección jurídica de la oficina para su examen y calificación“ (subrayas de la Sala ), mientras que el artículo 37 del mismo decreto señala que “Si la inscripción del título no fuera legalmente admisible, así se indicará en la columna sexta del Libro radicador, se dejará copia del título en el archivo de la oficina y el ejemplar correspondiente se devolverá al interesado bajo recibo”, mientras que el artículo 7º íbídem, en cuanto a la destinación de la sexta columna, dice que es “para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio”.
De suerte que si una escritura es inscrita en la columna que corresponde a los efectos que pretende el otorgante a pesar de adolecer de los defectos señalados para la columna sexta, o similares, dicha inscripción puede ser subsanada mediante los mecanismos antes mencionados, es decir actuando en sede administrativa o en sede jurisdiccional sobre el acto de registro.
De modo que la sola declaración del titular del derecho protocolizada mediante escritura pública a guisa de aclaración o corrección de errores, no tiene legalmente la aptitud de afectar directamente la situación jurídica del acto o negocio objeto de la aclaración, de allí que la Sala, en sentencia de 24 de septiembre de 1998 diga que “es preciso tener en cuenta que, de una parte, el registro de una escritura pública de aclaración no implica disposición de un derecho”4.
Además, cualquier efecto que pueda tener respecto de terceros depende de que las autoridades accedan a su registro, en la medida en que se ajuste a las limitaciones y requerimientos formales señalados en la ley, caso en el cual el control de esos efectos puede hacerse en principio a partir del enjuiciamiento del acto de registro respectivo, ese sí, acto administrativo en todos los casos e independientemente del contenido del instrumento registrado, toda vez que el registro debe estar acorde con el fin legal y los presupuestos o circunstancias de ley que hacen viable su registro y por ende su efectividad, como fue el caso examinado en la sentencia precitada, en la cual se concluyó que “...de los documentos obrantes en el proceso, que también obraron en la vía gubernativa, se puede establecer fácilmente que se trató de un error en el número de la inscripción en el registro del título antecedente, ...”.
De modo que si la aclaración que se persiga llegare a exceder el alcance que le permite la ley, éste sólo podría materializarse en la medida en que pese a ello su respectiva escritura pública se inscriba incorrectamente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, ante la cual el afectado podrá solicitar las correcciones que considere necesarias y, si es del caso, agotar la vía gubernativa, así como a falta de satisfacción de sus pretensiones, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o directamente a la de simple nulidad según el artículo 84 del C.C.A. en tanto prevé que también se puede pedir la nulidad de dichos actos.
En este caso, los efectos de la pretendida aclaración y, en especial, el alinderamiento que motu proprio e individualmente hace el Alcalde dependen de la inscripción de la escritura en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos, como se hizo en este caso, evento en el cual, lo que viene a constituir acto administrativo es el correspondiente acto de registro, el cual no fue demandado, sino que el actor se limitó a pedir, como pretensión consecuencial de la nulidad de la escritura pública, que se ordenara su cancelación; de allí que no hubiera formulado cargos específicos contra el mismo ni vinculado a la Oficina de Registro respectiva, que en caso de demanda contra actos suyos debe serlo como parte demandada.
De modo que se está sencillamente ante una declaración de una autoridad administrativa que ha sido protocolizada mediante escritura pública, cuya calificación en relación con el fin que persigue le correspondió hacer a la Oficina de Registro para determinar si es admisible o no su inscripción y la columna que le corresponde para su anotación, de suerte que si esa calificación es errónea y por ende se produjo una anotación incorrecta, la misma Oficina, de oficio o a solicitud de los afectados o interesados, puede hacer las correcciones del caso en los términos señalados en el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 y, de manera subsidiaria, las puede ordenar la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad en virtud del artículo 84 del C.C.A. en tanto prevé que también se puede pedir la nulidad de dichos actos, o de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea posible el restablecimiento del derecho y/o indemnización de perjuicios por la lesión de un derecho amparado en una norma jurídica, respectivamente.
En síntesis, la declaración unilateral dada por el Alcalde de Tuta, Boyacá, protocolizada mediante la escritura pública 43 de 23 de febrero de 1999 de la Notaría Única del municipio de Toca, no constituye acto administrativo, luego no es susceptible de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad.
3. Conclusión
De lo antes expuesto se deduce que esta acción no debió tramitarse ya que no es posible examinar el fondo del asunto por cuanto se está ante falta de jurisdicción por tratarse de un acto no susceptible de acción ante esta jurisdicción, de allí que la Sala - de oficio - ha de declarar probada la correspondiente excepción, en orden a lo cual revocará la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia, pero en obedecimiento del artículo 143, inciso 4º, del C.C.A., dispondrá que el Tribunal remita el expediente a la jurisdicción civil ordinaria, para lo de su competencia, por cuanto tratándose de un asunto de derecho privado es la competente para conocer del mismo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
Primero.-
PRIMERO.- REVOCASE el fallo apelado y, en su lugar, DECLARASE probada oficiosamente la excepción de falta de jurisdicción, e INHIBESE para decidir el fondo de las pretensiones de la demanda.
Segundo.- ORDENASE al Tribunal Administrativo de Boyacá que remita el expediente a la jurisdicción civil ordinaria, para lo de su cargo.
Tercero.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de treinta y uno de marzo del 2005.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
1 Sentencia de 18 de abril de 1996, expediente núm. 6788, Sección Segunda, consejera ponente doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.
2 Sentencia de 10 de abril de 1997, expediente núm. 8154, Sección Cuarta, consejera ponente doctora Consuelo Sarriá Olcos.
3 Sentencia de 26 de abril de 2004, expediente núm. ACU-0057, consejero ponente doctor Darío Quiñónez Pinilla.
4 Sentencia de 19 de noviembre de 1999, expediente núm. 4815, Sección Primera, consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.