CONCEPTO 220-46973

  24 de Agosto del 2006    

DEL PROMOTOR Y SU ELECCIÓN COMO CONCEJAL.  

Me refiero a su comunicación radicada en este Despacho con el número 2006-01- 137919, a través de la cual consulta si las personas que actúan como concejales están catalogadas como funcionarios públicos.

No obstante que el tema en particular no es del resorte de esta Superintendencia, procederá el Despacho a suministrar la respuesta que corresponda, habida consideración que quien pretende posesionarse como concejal, es un promotor nombrado por la Superintendencia de Sociedades.

En primera instancia es importante resaltar que más que la expresión funcionario público, deben distinguirse los términos empleados y servidores públicos, los cuales son usados por la Carta Política en sus artículos 123 y 312.

Las normas en mención tienen el siguiente tenor literal:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

ARTICULO 312. En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de tres años que se denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva.

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”

(La negrilla para llamar la atención).

Al analizar los dos artículos encontramos que “servidores públicos” es el género mientras que “1) los miembros de las corporaciones públicas, 2) los empleados 3) y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, refieren a su especie, siendo claro que los primeros son los involucrados con el Estado a través de elección popular, mientras que los restantes lo hacen por medio de resolución (relación legal y reglamentaria / empleados públicos), o un contrato de trabajo (trabajadores oficiales).

Hecha la aclaración que antecede, y a efectos de establecer la calidad que tiene el promotor dentro del trámite de un acuerdo de reestructuración, es indispensable detenernos inicialmente en el Diccionario de la Lengua Española , Vigésima Edición, Tomo II, 1984, Madrid, al definir la inhabilidad “como el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo u oficio”. Por vía doctrinaria Iván Velásquez Gómez, en el Manual de Derecho Disciplinario, citando a Díez y Sayagués Laso, manifiesta:

“Para Diez la inhabilitación, comporta la prohibición que sufre todo funcionario de tener en el ejercicio de su cargo y en relación con su servicio intereses que comprometen su independencia. Evidentemente entonces, la inhabilitación se distingue fundamentalmente de la incompatibilidad, ya que no se trata de la prohibición de acumular cargos públicos con otros de la misma naturaleza o privados, sino simplemente de no tener interés personal en la decisión de asuntos que le estén encomendados.

Para Sayagués Laso, la inhabilidad o inhabilitación constituye un obstáculo para ingresar a un cargo público y la incompatibilidad impide el ejercicio simultáneo de un cargo público con otro cargo público o determinada actividad privada”.

Ahora bien, atendiendo la Ley 550 de 1999, encontramos que el promotor ejecuta tareas privadas, conclusión a la que se llega después de analizar los artículos 8º numeral 6º, e inciso final del 9º de la citada ley, al disponer que aquel durante la negociación y en la redacción del acuerdo actúa como amigable componedor[1], y su labor regida por las normas de derecho privado. Es más, tampoco es administrador o coadministrador de la empresa, pues su tarea se circunscribe a facilitar la negociación del acuerdo de reestructuración, actuando como un mediador informado.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta lo previsto en el Decreto 090 del 2 de febrero de 2000, cuando al hacer referencia a la independencia del promotor, expresa que cuando una persona sea designada para el citado cargo y para asegurar su independencia, deberá manifestar de inmediato su no aceptación, cuando este entre otras situaciones, desempeñando funciones públicas (numeral 5). En este orden y siendo consecuentes con lo expuesto, es claro que el  promotor bien puede desempeñarse como concejal, pero con el fin de preservar la anotada independencia es preciso que renuncie al cargo de promotor.

En caso de presentarse la situación que nos ocupa, y el promotor no presentar la respectiva renuncia, bien puede el nominador o el comité de vigilancia proceder  a la remoción del mismo (artículo 13 del citado Decreto

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, manifestándole que los efectos del presente pronunciamiento son los contenidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.