Ref.: A los
administradores les esta prohibido ejecutar actos que impliquen competencia
desleal o que comporten conflictos de interés.
Distinguido señor
Mesa:
Aviso recibo de su escrito radicado
con el número 2005-01-106337, mediante el cual informa
acerca de la existencia de una sociedad constituida por ocho personas, cuatro
hermanos y los restantes primos de aquellos, cada uno con una participación del
12.5 %. La junta directiva se encuentra integrada por cuatro hermanos de los
seis miembros que la conforman, uno de ellos, quien se desempeñó como gerente de
la misma, constituyó una nueva sociedad dedicada al cultivo y exportación de
flores, objeto que desarrolla la primera de las citadas, por lo que formula las
siguientes consultas:
1. Si el accionista, quien fue
gerente, puede ser miembro de la junta directiva teniendo en cuenta que las dos
sociedades desarrollan la misma actividad económica y puede ser potencial
competidora de la misma.
2. Cuando los miembros de la junta
directiva están obteniendo konw how de la empresa en su doble calidad de miembro
del citado órgano social y accionista de la empresa competidora, pregunta si
existe conflicto de interés.
Para dar respuesta a los
interrogantes planteados, es preciso destacar que el numeral 7º del artículo 23
de la Ley 222 de 1995, que modificó el libro segundo del Código de Comercio, de
manera clara prescribe, sumado a que los administradores deben obrar con
lealtad, buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés
de la sociedad y de los asociados, que los administradores (representante legal
y miembros de la junta directiva, entre otros, conforme lo dispone el artículo
22 ibídem) deben “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona
en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con
la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses,
salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de
accionistas”(resaltado es nuestro).
De la preceptiva citada se infiere
claramente que, si bien existe prohibición expresa para que los administradores
participen en actividades que impliquen competencia con las operaciones que
realiza la sociedad o ejecuten actos que comporten conflicto de intereses, el
administrador interesado en su ejecución debe solicitar al máximo órgano social
la autorización respectiva, caso para el cual, deberá aportar toda la
información que sea relevante para la toma de la decisión, determinación de la
cual se excluye el voto del mismo, si fuere asociado de la compañía.
No obstante lo anterior, sin
perjuicio de los juicios de responsabilidad y los efectos indemnizatorios,
asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria, tratándose de sociedades
vigiladas (Decreto 3100 de 19978), la Entidad podrá, previa investigación y
evaluación de la queja y documentos allegados, formular cargos al respectivo
administrador, a fin de que, si hubiere lugar a ello, ordenar al administrador
para que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y disponer
la remoción del mismo, si lo considera procedente. Tratándose de sociedades
sujetas a inspección, quien tenga interés en el asunto, podrá solicitar la
practica de una investigación administrativa.
Para mayor información e ilustración
sobre el tema, particularmente los conceptos de conflictos de interés y actos de
competencia desleal, se sugiere consultar el contenido de la Circular Externa
No. 20 de 1997, documento que se encuentra en la pagina de Internet de la
Entidad.
En lo que respecta a la figura del
know how, en el entendido que se trata de “.... una habilidad técnica o
conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo
conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial",
será la Superintendencia de Industria y Comercio, previa solicitud, la que
determine los asuntos o procedimientos que correspondan al mismo.
Con relación a la responsabilidad de
los miembros de la junta directiva frente al know how, mediante Oficio
220-220-3036 del 30 de enero de 2000, este Despacho ha observado que “....ha
de tenerse en cuenta que a los miembros de una junta directiva de una sociedad
que, por cualquier medio llegaren a conocer asuntos relacionados con su know how
(ya sea en ejercicio de sus funciones como cuerpo colegiado de administración o
individualmente considerado cada uno de sus miembros), en todo caso, la ley les
impone actuar con la diligencia debida guardando la reserva que le es inherente
a su naturaleza, so pena de que por la comprobada utilización indebida de la
información suministrada, deban responder por los perjuicios causados a la
sociedad, en los términos del artículo 200 del Código de Comercio, modificado
por el artículo 24 de la mentada Ley 222”.
Para mayor
información sobre los temas en consulta y los textos completos de la circular y
oficio citados, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co).
En los anteriores
términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los
efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.