CONCEPTO 220-46340
22 de Agosto
del
2006
Aviso recibo de su
comunicación radicada con el No.2006-01-124841, mediante la cual
consulta si estaría viciada de nulidad la enajenación de acciones
efectuada sin sujeción a las reglas que impone el derecho de
preferencia estatutariamente consagrado, cuando quiera que en fecha
posterior y sin que el acto se hubiere inscrito aún en el libro de
registro de accionistas, todos y cada uno de los accionistas en
reunión universal de asamblea general
deciden ratificar la venta, renunciando de manera reciproca al derecho
que les asiste.
Teniendo en cuenta que la
inquietud planteada de alguna manera comporta calificar la validez de un
negocio jurídico, cuya declaración está a cargo de las autoridades
judiciales, debe advertirse que el pronunciamiento emitido por este
Despacho es de carácter general y abstracto, luego no tiene obligatorio
cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de
En el
entendido que la venta a la que la consulta alude, versa sobre acciones
cuya negociación está sujeta al derecho de preferencia, es oportuno
para los fines pertinentes poner de presente las siguientes precisiones
en torno a sus alcances.
Este en
términos generales, es el derecho en virtud del cual determinada persona
o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de
un negocio o acto jurídico; en el caso concreto de la negociación de
acciones, que excepcionalmente aplica (numeral 3º, artículo 403 del
Código de Comercio) por estipulación expresa del contrato social, es
aquel de que gozan la sociedad o los asociados o, ambos, a que se les
prefiera antes que a un tercero para dicha negociación.
Por
tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que
pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas,
necesariamente debe ofrecerlas por intermedio del representante legal a
la sociedad y/o a los demás asociados, según se hubiere estipulado, para
que sean éstos en primer lugar quienes tengan en su orden la posibilidad
de adquirirlas, de manera que sólo si aquellos manifiestan expresa o
tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por
terceros, ya que sus titulares quedan ahí sí, en libertad para disponer
de ellas.
"Así las cosas, debe
indicarse que de acuerdo con los artículos 403 y 416 ibídem y con el
espíritu del legislador, la sociedad no debe hacer inscripciones en el
libro de registro respectivo cuando no se haya cumplido con la plenitud
de los requisitos necesarios para ello y los socios están impedidos para
vender parte o la totalidad de sus acciones a terceros hasta cuando se
agoten los pasos que permiten ejercer a sus titulares el referido
derecho preferente.
Ahora bien, la
negociación efectuada con violación del nombrado artículo 403 está
viciada de nulidad absoluta por ser dicha norma de carácter imperativo,
ya que ésta es la sanción establecida sobre el particular en el artículo
899 ordinal 1º del estatuto mercantil (...)".
-Oficio OA- 17015 de agosto
25 de 1980-
De lo expuesto se desprende
que si la finalidad del procedimiento cuya inobservancia acarrea la
nulidad del acto, es garantizar el ejercicio del derecho de preferencia,
de forma que sus beneficiarios puedan adquirir para sí las acciones en
venta, lo que justifica la sanción legal, bien es dable en concepto de
este Despacho considerar que se ajusta a derecho el negocio jurídico
realizado en las condiciones descritas. Ello en el entendido que a los
beneficiarios del derecho de preferencia, tanto a la
sociedad, por conducto de la asamblea general de accionistas, como a
éstos individualmente considerados, se les habrá permitido en últimas
manifestar su voluntad, quienes al expresar todos y cada uno su
desinterés unánime por adquirir las acciones objeto de la venta, habrán
habilitado igualmente a su titular para disponer libremente de ellas,
máxime cuando la enajenación en tal caso no ha surtido aún efectos
respecto de la sociedad y de terceros.
En los
anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, reiterando
que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el
artículo 25 del C.C.A. y anotando para terminar, que todos los tramites
que a bien tenga adelantar frente a esta Superintendencia, podrá
surtirlos en lo sucesivo a través de