CONCEPTO 220-45979

  18 de Agosto del 2006

Adquisición de acciones por conducto de una sucursal de sociedad extranjera - Procedimiento para enjugar pérdidas por parte de una sucursal de sociedad extranjera. -   

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2006-01-129246,  mediante la cual con fundamento en lo expresado por esta Entidad en el oficio 220-65527 del 15 de diciembre de 2004, formula las siguientes inquietudes:

1. Si de acuerdo con las consideraciones que se someten a su consideración más delante, y teniendo en cuenta un concepto de la Superintendencia, a través de una sucursal extranjera su propietario puede adquirir acciones en una sociedad colombiana;

2. Si para restablecer patrimonialmente la sucursal, en atención al efecto de la provisión derivada de la adquisición de acciones, el propietario de la sucursal puede llevar a cabo una inversión suplementaria, sin necesidad de incrementar el capital asignado.

Sobre le particular, me permito manifestarle que previo a responder el primer interrogante, es preciso poner de presente algunos de los apartes del referido concepto, cuya transcripción es necesaria, para situar el planteamiento por usted efectuado dentro de la posición de este Despacho:

En efecto, en la mencionada oportunidad, esta Superintendencia expresó: “En cuanto al segundo interrogante, debe tenerse en cuenta lo dicho por esta entidad en oficio 220-58253  del 9 de diciembre de 1996, que para el efecto se anexa y en el que previo análisis de la diferencia entre una sociedad colombiana y una sucursal de sociedad extranjera, este organismo expresó lo siguiente: "Así las cosas, si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades . Ello indica que la compañía extranjera no es un tercero absoluto , ni un tercero relativo con respecto a las acciones u omisiones de su representante, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 idem " La sociedad responderá por los negocios celebrados en el  país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio".

Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo". (La negrilla no es del texto). 

En este sentido en forma muy respetuosa esta oficina no comparte algunos de los planteamientos expuestos en su consulta[1], pues se apartan de la referida opinión, la que se concreta en afirmar que la sucursal incorporada al país, no tiene capacidad para ser socia, conclusión que reiteró en el oficio 220-014509 del 28 de marzo de 2005, cuando al conceptuar sobre un posible “…deber  de reporte frente al Banco de la República a la luz del régimen cambiario, en el evento en que la sucursal de sociedad extranjera con recursos generados en Colombia efectúe inversiones en activos sociales ubicados en el país, tales como acciones, cuotas en sociedades colombianas?” manifestó:  “resulta claro que aunque las sucursales de sociedades extranjeras a la luz del régimen cambiario de acuerdo con el  artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, se consideren residentes, ello no les da la condición de personas jurídicas y por ende no pueden ser socios o accionistas de sociedades comerciales o civiles (artículo 2079 del Código de Comercio).”

Efectuada la precisión que antecede, resulta claro que la adquisición de acciones por parte de la sucursal ya establecida en Colombia, si constituye inversión extranjera de la casa matriz, bajo la modalidad de compra de acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa, operación que desde luego está sujeta a registro por parte del Banco de la República, en los términos del Decreto 2080 de 2000, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003. 

Lo anterior, toda vez que aunque el principio de igualdad en el trato al que alude en su comunicación, previsto en el artículo 2 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, por virtud del cual la inversión de capital del exterior en Colombia debe ser tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes, unifique el tratamiento de los efectos de la inversión nacional o extranjera en el país, tal principio no modifica las condiciones que regulan la celebración de los contratos[2]; toda vez que la capacidad de la sociedad extranjera como persona jurídica, no se transfiere en forma autónoma a la sucursal incorporada al país, pues ésta adquiere la posibilidad de desarrollar las actividades que con claridad y concreción le señale la casa matriz, en el acto que autoriza su incorporación.

Así lo confirman las condiciones de  incorporación al país de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, las que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 497 del Código de Comercio, están señaladas en el título Vlll del Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras", precepto que  además dispone: “En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Asimismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales” y del que se desprende que las condiciones de claridad y concreción de las actividades que conforman el objeto social de una sociedad en Colombia, a las que por disposición del artículo 472 del mismo código, deben ajustar su objeto las sucursales, no comporta una connotación diferente de la señalada. Vale decir, que de tal asimilación, no puede inferirse que la sucursal de una sociedad extranjera ostente la capacidad legal de una sociedad constituida de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 110 de la misma codificación.

En este sentido, es claro que la Circular conjunta 011 del 18 de agosto de 2005, al definir el método de participación patrimonial, como el procedimiento contable por el cual una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, registra su inversión en otra, necesariamente hace relación a la posibilidad que tiene la sociedad matriz para utilizar a la sucursal como instrumento de inversión, en cuanto que como persona jurídica ejerce un control sobre otra sociedad, circunstancia que le impone a la sucursal en Colombia, adecuar la información suministrada al público en general conforme a los objetivos básicos establecidos en los artículos 3° y 4° del Decreto 2649 de 1993.

En punto al tema que corresponde al segundo interrogante, es preciso observar que en efecto el numeral 7.2.13 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003, del Banco de la República, prevé la posibilidad de transferir divisas como inversión suplementaria al capital asignado, a fin de que contra esta cuenta puedan cancelarse  las pérdidas.

En los anteriores términos espero haber atendido las inquietudes planteadas en su consulta, la cual tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.