CONCEPTO 220-45014
14 de Agosto del 2006
Incumplimiento en el pago de aporte -(artículo 125 del Código de Comercio)- Las cuotas del socio incumplido están excluidas para participar en las decisiones del órgano social.
Aviso recibo de
su comunicación radicada con
el número 2006-01-122023, mediante la cual invocando el derecho de
petición, eleva una consulta que en esencia pretende establecer si
tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada constituida con
dos socios, en la que uno de ellos nunca pagó su aporte, es viable que
el otro socio pueda tomar validamente las decisiones a que haya lugar.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en ese evento el socio incumplido
está inhabilitado para ejercer sus derechos sociales y la posibilidad de
tomar decisiones por parte de la junta de socios, tales como la cesión
de cuotas o la liquidación de la sociedad, ha quedado bloqueada por
imposibilidad de que exista para ese efecto pluralidad de socios que
permita decidir.
Como quiera que
este Despacho mediante oficio 220-21097 del 16 de marzo de 2000,
se pronunció sobre los aspectos atinentes a la exclusión de socios,
derivada del no pago de los aportes en la sociedad de responsabilidad
limitada, consultando entonces el oficio 220-55482 del 23 de octubre de
1995, que a su vez trata el tema de las mayorías para decidir sobre la
disolución o la exclusión del socio, cuando se imposibilita llevar a
cabo la cesión de sus cuotas, resulta oportuno en esta ocasión remitirse
al concepto indicado, en el entendido que las consideraciones en él
expuestas responden en lo pertinente, las inquietudes planteadas.
“Al respecto,
debe señalarse que de acuerdo con el artículo 125 ídem, "Cuando el
aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad
empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato…"
agregando la norma que "…la sociedad podrá emplear cualquiera de
los siguientes arbitrios: 1) Excluir de la sociedad al asociado
incumplido; …." (Los subrayados son nuestros).
A su vez, el
numeral 3 del artículo 358 de
Es entonces el
máximo órgano de la sociedad, reunido conforme las normas legales y
estatutarias pertinentes, quien debe proceder a adoptar la determinación
consistente en excluir al asociado incumplido, independientemente de las
razones que dieron origen a la misma, caso en el cual la variación en la
composición del capital social en todo caso implica una reforma
estatutaria que como tal, estaría en principio supeditada a las reglas
que establece el artículo 360 del mismo código y por ende requeriría el
voto favorable de un número plural de socios que represente cuando menos
el 70% de las cuotas en que se halla dividido el capital social, a más
del cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias pertinentes
(artículo 158 ibídem)
Sin embargo, en
cuanto a las consideraciones a que se hizo alusión en el oficio 55482
del 23 de octubre de 1995, en lo que respecta a la conformación de la
mayoría decisoria para fines de la exclusión, ha de tenerse en cuenta
que es otro el supuesto que determina en este caso la exclusión, como
son también otras las reglas que aplican para llegar a la misma
conclusión, en cuanto concierne a la mayoría.
En efecto, el
pronunciamiento contenido en el citado oficio, expresa que tratándose de
la exclusión de socios, cuando quiera que la medida proceda porque no
haya podido llevarse a cabo la cesión de sus cuotas en los términos del
artículo 365 del referido código, las cuotas objeto de cesión fallida
"…están excluidas para efectos de la votación, es decir, que son
exclusivamente los socios restantes quienes tienen la aptitud y plena
facultad para decidir", lo que permite afirmar que dichos socios
representan el total de las cuotas, si no literalmente "de las cuotas en
que se halla dividido el capital de la sociedad" como lo establece el
artículo 360 mencionado, si de las "cuotas hábiles" para decidir.
La regla
anterior procede igualmente frente al presupuesto que se analiza, toda
vez que de conformidad con el artículo 397 del código citado, aplicable
por remisión (artículo 372 ibídem) a las sociedades de responsabilidad
limitada, los titulares de acciones y/ o en su lugar las cuotas en mora,
no podrán ejercer los derechos inherentes a las mismas, lo que implica
que están impedidos para participar en la decisión, que por demás, tiene
un carácter eminentemente sancionatorio, lo que por si mismo haría
improcedente la participación del socio sujeto de la sanción, en la
decisión correspondiente.
Tenemos
entonces que para adoptar la decisión, se debe partir de la base de que
la mayoría decisoria está conformada con el voto favorable de los socios
cuyas cuotas estén efectivamente pagadas, prescindiendo de las que le
correspondan a los socios que no han efectuado su pago, es decir, el
100% lo conforman la totalidad de las cuotas, descontando las que posea
o posean los socios incumplidos.
Valga reiterar
lo afirmado en el oficio citado, en cuanto que la determinación debe
"ser aprobada con el voto favorable del 70% de las cuotas de un numero
plural de "los demás socios", sea cual fuere el porcentaje que los
mismos tengan en el capital social.
Como corolario
de lo afirmado, es claro que para la aplicación del arbitrio contenido
en el numeral 1 del artículo 125 del Código de Comercio, por parte de la
Junta de Socios, no pueden tenerse en cuenta las cuotas del socio
incumplido para fines de la decisión, máxime que como lo ha considerado
esta entidad, el interés individual del socio incumplido lo inhibe para
tomar partido en una decisión que afecta su condición de tal, por lo
cual, dentro de una sana lógica jurídica que no admite interpretación
diferente, sus cuotas deben necesariamente estar excluidas de participar
en cualquier votación. No es entonces por analogía que procede la regla
invocada, sino por una interpretación sistemáticas de las normas
societarias
Ahora bien, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 355 de
(…)
Respecto a la
responsabilidad que tienen los socios que votan la exclusión frente a
los socios excluidos, es claro que estos últimos pueden intentar las
acciones o pretensiones que la ley les confiere contra los actos de la
asamblea de socios o por cualquiera otra que tutele su derecho por haber
sido excluidos (CSJ –Cas. Civil. Sent. abril 22/92).
Finalmente, en
lo que hace relación con los intereses moratorios, basta atenerse a lo
que dispone el inciso final del artículo 125 citado, partiendo de la
base de que los intereses a cobrar deben ajustarse a los imperantes en
su debido momento y deben liquidarse sobre el total del monto debido, el
cual puede exigirse exhibiendo las pruebas que se tengan al respecto,
para acudir posteriormente a la justicia ordinaria.”
En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos de juicio que le permitan absolver sus inquietudes, precisando que los alcances del concepto citado se ciñen a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A.