CONCEPTO 220-44288
09
de Agosto
del
2006
REF: ESCISIÓN DE
SOCIEDADES
Me refiero a su comunicación
radicada en esta Entidad con el número 2006-01-118782, por medio de la
cual consulta si para la aprobación de una escisión de una sociedad
anónima abierta se requiere el voto unánime de todos los accionistas o
solo de quienes participan en la decisión, dado el presupuesto según el
cual, tal compañía tiene el 99% de su capital concentrado en dos
accionistas, quienes serían los únicos socios de la beneficiaria.
Como
primera medida, es claro que la figura de la escisión no estaba regulada
en nuestra legislación mercantil, y solo con la expedición de la Ley 222
de 1995 (artículos 3 y siguientes), se reglamentó la figura,
determinando las modalidades, contenido del proyecto, publicidad,
derechos de los acreedores y tenedores de bonos, perfeccionamiento y sus
efectos y la responsabilidad de las sociedades beneficiarias.
En este orden de ideas,
encontramos en primera instancia que la escisión no es más que un
instrumento de reestructuración empresarial que le permite a una
sociedad la reorganización de sus distintos elementos con el fin de
alcanzar propósitos diversos, en orden a lograr un redimensionamiento de
la estructura organizacional, razón por la que la figura conlleva una
transferencia patrimonial, o lo que es igual, mutación en la titularidad
de activos y pasivos, aún en el evento de que los socios mantengan el
mismo porcentaje de participación en el capital social de las
beneficiarias al que tenían en la escindida.
Asimismo, es menester
considerar que una cosa es el porcentaje de participación en el capital
social y otra, muy diferente, el valor del mismo; en otros términos, uno
es el concepto de estructura porcentual de participación en el capital
social y otro la valoración de la misma expresada en dinero. El primero
equivale a una parte de un todo que concede a su titular la facultad de
ejercer los derechos políticos inherentes a la condición de socio en la
proporción correspondiente frente a los demás asociados, mientras que el
segundo es la expresión dineraria de lo aportado al capital social, del
cual se derivan los derechos económicos o posibilidad legal de percibir
los rendimientos o utilidades generados por la actividad social. De allí
que sí la disminución de uno u otro, por efecto de una fusión o de una
escisión, implica una desmejora patrimonial la ley concede a quien la
sufra la posibilidad de ejercer el derecho de retiro en los términos del
artículo 12 ibidem.
En consonancia con lo
expresado, y en orden a responder el interrogante formulado, la Ley 222
no circunscribe la escisión a la preexistencia de condiciones
preestablecidas, ni la limita a unos eventos determinados, de suerte que
en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada es posible
establecer libremente las condiciones de cada operación en cuanto a las
sociedades participantes y a los términos de la correspondiente
intervención, teniendo en cuenta que sus características fundamentales
son en primer lugar, el traspaso patrimonial en bloque de por lo menos
una de las partes fraccionadas del patrimonio de la sociedad escindente
y en segundo lugar, la integración de los socios de ésta a la sociedad
beneficiaria como contraprestación por la parte patrimonial trasladada,
para lo cual, en el proyecto de escisión debe incluirse la mención
relativa al reparto entre los socios de la sociedad escindente en la
misma proporción que tengan, salvo que por
unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés
representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se
apruebe una participación diferente.
Por tanto, teniendo en
cuenta lo planteado en su escrito, la decisión que tome el máximo órgano
social, debe contar con el voto favorable de la totalidad de las
acciones representadas en la respectiva reunión.
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, haciéndole saber que los alcances del concepto son los previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.