CONCEPTO 220-43203 del 16 de Agosto de 2005
Ref.: La
autorización para fusiones y/o escisiones de empresas prestadoras de
servicios públicos inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores,
corresponde a la Superintendencia de Valores.
Distinguido señor
Robledo:
Me refiero a su escrito radicado con
el número 2005-01-092789, por medio del cual, previo
análisis de las normas que asignan funciones a las Superintendencias de
Servicios Públicos Domiciliarios, de Valores y de Sociedades, solicita se le
confirme si el estudio normativo realizado es correcto, en caso contrario, pide
información sobre la entidad competente para autorizar la reforma consistente en
una escisión o fusión en una empresa prestadora de servicios públicos que tiene
sus títulos registrados ante el Registro Nacional de Valores e Intermediarios
(RENVI).
El estudio al que hace referencia
concluye que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD),
mediante las Leyes 142/94 y 689/01 y el Decreto 548/95 no le fueron otorgadas
las facultades de autorizar las reformas estatutarias antes mencionadas.
Por su parte, del examen al Decreto
203/04, particularmente a los artículos 4º y 5º, se desprende que a la
Superintendencia de Valores (Supervalores), respecto de las empresas de
servicios públicos que tengan sus títulos inscritos en el Registro Nacional, que
por la naturaleza de sus operaciones están sujetas al control y vigilancia de
SSPD, Supervalores ejerce un control concurrente. Entonces al no ejercer un
control exclusivo sobre las mismas, carece de competencia para autorizar las
reformas antes mencionadas.
Luego del análisis respecto de la
competencia residual asignada a la Superintendencia de Sociedades
(Supersociedades) en el artículo 228 de la Ley 222/95, considera que la misma es
aplicable para el caso de la aprobación de las reformas estatutarias -escisión
y/o fusión-, de una entidad sujeta a la vigilancia de la SSP y al control
concurrente de Supervalores.
En resumen considera que:
1. La Superintendencia de Sociedades
sería la entidad competente para conocer de un proceso de fusión, escisión o
transformación de una sociedad sometida a la vigilancia de la SSPD y al control
concurrente de la Supervalores.
2. La Superintendencia de Valores
sería la entidad competente para conocer de un proceso de fusión, escisión o de
transformación de una sociedad sometida al control exclusivo de la misma.
Sobre el particular, aunque es
interesante el desarrollo de los argumentos expuestos, respecto a la facultad
para autorizar las referidas reformas en sociedades sujetas a la inspección,
vigilancia y control de la Supertendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
que tienen sus acciones inscritas en el RENVI, es oportuno efectuar las
siguientes precisiones:
COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA
DE VALORES
I -
El Decreto 203 de 27 de enero de 2004,
por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Valores, en su
artículo 2º hace una relación de las entidades sobre las cuales la mencionada
entidad ejerce inspección y vigilancia permanente.
En el artículo 3° subsiguiente,
respecto de los emisores de valores, expresa que dicha Superintendencia ejercerá
control exclusivo, con las siguientes atribuciones:
“1. Velar por la calidad,
oportunidad y suficiencia con que los emisores deben suministrar y presentar su
información al público y por que ajusten sus operaciones a las normas que
regulan el mercado público de valores, para lo cual podrá solicitar, verificar y
analizar, en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que
requiera sobre la situación económica, jurídica, financiera, contable o
administrativa de dichas entidades.
2. Ejercer las funciones a que se
refiere el artículo 5° del presente Decreto”.
El artículo 5° de manera expresa
asigna a Supervalores respecto de los emisores de valores sometidos a control
exclusivo, entre otras:
“7. Autorizar la solemnización
de los siguientes actos societarios:
a) La reorganización de la
sociedad, lo cual incluye procesos tales como la fusión, la escisión y la
segregación o escisión impropia (.....)”.
No obstante lo anterior, el
legislador excluye algunas de las atribuciones conferidas tratándose de emisores
de valores a las que se refiere el artículo 4º siguiente, que a la letra dice:
“Artículo 4°. Emisores sometidos
a control concurrente. En el caso de los emisores de valores que, por virtud del
interés público involucrado en el servicio que presten o en la actividad
económica que desarrollen, se encuentren sometidos por ley a la inspección y
vigilancia de otra entidad del Estado, la función de la Superintendencia de
Valores se orientará a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que
regulan el mercado público de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia
de la información que dichos emisores deben suministrar al mercado público de
valores, para lo cual podrá imponer las sanciones a que hubiere lugar”.
II - La Ley 964 de 8 de julio de
2005, por la cual se señalan, entre otros asuntos, los objetivos y los
criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las
actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público que se efectúen mediante valores, dispone:
“Artículo 38. Régimen de las
sociedades inscritas. Para los efectos de la presente ley y de las normas que la
desarrollen, complementen o modifiquen, serán sociedades inscritas las
sociedades anónimas que tengan acciones o bonos obligatoriamente convertibles en
acciones inscritos en el Registro Nacional de valores y Emisores.
Artículo 75, Parágrafo 1°. .....
se entenderá que, cuando cualquier norma mencione el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios, dicha mención corresponderá al Registro Nacional de
Valores y Emisores, o al Registro Nacional de Agentes del Mercado de
Valores, según se trate de un valor o de un intermediario.
Parágrafo 3°. Para los efectos de
la presente ley se entenderá por:
1. Entidades sometidas a la
inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores. Las
bolsas de valores, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y
agroindustriales y sus miembros, las bolsas de futuros y opciones y sus
miembros, las sociedades que realicen la compensación y liquidación de valores,
contratos de futuros, opciones y otros; las sociedades comisionistas de bolsa,
los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de
fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados
de valores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedades
titularizadoras, los fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada
año, registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios
mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte, los fondos
de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, las sociedades
administradoras de sistemas de negociación de valores, las cámaras de riesgo
central de contraparte, las entidades que administren sistemas de negociación y
registro de divisas y las sociedades administradoras de sistemas de compensación
y liquidación de divisas….
2. Emisores de valores
sometidos al control exclusivo de la Superintendencia de Valores. Aquellas
entidades que tengan títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores y
Emisores que no se encuentren sometidos por ley a la inspección y vigilancia de
otra entidad del Estado”.
COMPETENCIA RESIDUAL DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Frente al tema, son muchas las
oportunidades en que esta Superintendencia se ha pronunciado al respecto. Sin
embargo para los fines de la consulta, en forma breve, se hará referencia en los
siguientes términos:
En la Ley 222 de 1995, en el
artículo 84, se precisan las atribuciones que en ejercicio de la vigilancia
corresponde a la Superintendencia de Sociedades, dentro de las cuales se asigna
la facultad para “Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión
y escisión” (Num. 7º), siempre que la sociedad peticionaria no esté
sometida a la vigilancia de otras Superintendencias.
Por su parte, el artículo 228 ibidem, al referirse a las
facultades atribuidas en los estadios de vigilancia y control, expresa que las
mismas corresponden a la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la
respectiva sociedad, siempre que “.... dichas
facultades le estén expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá
a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se
trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores”.
De una interpretación sistemática y
armónica de las normas que anteceden, entre otras consideraciones, se colige:
1. Con la expedición de la Ley
964/05 debe entenderse derogado el artículo 2º del Decreto 203/04, que establece
las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la
Superintendencia de Valores.
2. La última ley citada sustituye el
término “Registro Nacional de Valores e Intermediarios”, por el de
“Registro Nacional de Valores y Emisores” (artículo 75, parágrafo 1º
ibídem), y define que serán sociedades inscritas, las sociedades anónimas cuyas
acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones se encuentren
inscritos en el mencionado Registro (Artículo 38 de la Cit. Ley).
3. Si bien el artículo 3º del
Decreto 203 de 2004, determina las funciones que ejerce la Supervalores en
desarrollo del control exclusivo, entre ellas, la de autorizar la solemnización
de las reformas consistentes en la fusión y escisión, entre otras modificaciones
al contrato social, tales previsiones se exceptúan tratándose del control
concurrente.
4. La citada Ley 964 precisa que los
emisores de valores sometidos al control exclusivo de la
Supervalores, son aquellas entidades que si bien tienen sus títulos inscritos en
el Registro Nacional de Valores y Emisores, no se encuentran sometidas por ley a
la inspección y vigilancia de otra entidad.
5. Conforme a lo establecido en el
artículo 4º del Decreto 203 mencionado, el control concurrente se
predica de las emisoras de valores vigiladas por otra entidad del Estado,
respecto de las cuales a la Supervalores le corresponde verificar que las
operaciones se ajusten a las normas que regulan el mercado publico de valores y
velar por la oportunidad y suficiencia de la información que deben suministrar
al mercado público de valores.
6. Con relación a la Superintendencia de Sociedades, el
citado artículo 228 consagra la llamada competencia residual, siendo procedente
siempre que se presenten dos condiciones: la primera, que se trate de facultades
que no estén expresamente atribuidas a la entidad que ejerce vigilancia sobre la
sociedad, y, la segunda, que no se trate de
sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.
Así las cosas, efectuadas las
anteriores precisiones de orden legal, podemos colegir lo siguiente:
1. Aunque a esta Entidad no le
corresponde precisar los alcances de las atribuciones conferidas a la
Superintendencia de Valores, particularmente respecto de las facultades sobre
las sociedades emisoras de valores inscritas en el Registro Nacional de Valores
y Emisores, de una simple lectura a la mencionada normatividad se observa que si
bien define las facultades del control exclusivo y concurrente, en manera alguna
excluye la vigilancia sobre las sociedades inscritas en el Registro Nacional.
2. Tampoco se observa derogatoria ni
modificación al texto y alcance previsto en el artículo 228 sobre competencia
residual asignada a la Superintendencia de Sociedades, por lo que no es dable
suponer variación en el concepto de vigilancia en los términos de la Ley 222/95.
3. Por lo anterior, conforme con el
principio consagrado en el artículo 27 del Código Civil, a la Superintendencia
de Sociedades, en ejercicio de la competencia asignada en el precitado artículo
228, siempre que se presenten los presupuestos antes indicados, le corresponde
autorizar las reformas estatutarias –fusión y/o escisión- de las entidades que
encontrándose vigiladas por otras Superintendencias, excepto las vigiladas
por la Superintendencia Bancaria o de Valores”, no le ha sido
asignada expresamente dicha atribución.
4. En resumen, como en el caso que
se examina la sociedad prestadora de servicios públicos domiciliarios se
encuentra sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Valores al tener sus
acciones y/o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el
“Registro Nacional de Valores y Emisores”, ella será la competente
para autorizar las reformas relativas a la
reorganización empresarial tales como fusión y/o escisión.
En ese orden de ideas, de acuerdo
con las consideraciones expuestas no se comparte la opinión expresada en su
primera apreciación, respecto de la segunda será la Supervalores la competente
para dar respuesta a su consulta.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.