CONCEPTO 220-154351 27 de Septiembre de 2005

Ref: De la libre negociabilidad de acciones.

Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2005-01-134558, mediante la cual eleva una consulta relacionada con las restricciones que en materia de enajenación de acciones pueden estipularse, en tratándose de sociedades anónimas.

A ese propósito ha sido categórica y reiterada la doctrina de esta Superintendencia, en el sentido de precisar que salvo el derecho de preferencia estipulado en los términos y bajo las condiciones que consagra la legislación mercantil, no es posible limitar la libre negociación de las acciones.

En efecto, el principio general que rige en materia de enajenación de acciones, es el de su libre negociabilidad, amén del derecho esencial que en tal sentido confieren éstas a su propietario, según el numeral 3º, artículo 379 del Código de Comercio, principio que únicamente puede ser limitado contractualmente mediante el derecho de preferencia que se consagre a favor de la sociedad, de  los accionistas o de ambos y siempre que esa limitación sea pactada de manera expresa en los estatutos de la compañía. Este en términos generales, es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación.

Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas por intermedio del representante legal a los demás socios, para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros.

En ese evento, la prerrogativa aludida constituye una excepción a la regla general mencionada, que como tal debe entenderse en sentido restringido, lo que a su vez implica que no es dable estipular condición alguna de otra índole  que impida a los accionistas enajenar su participación, diferente de la que taxativamente contemplan los artículos 403 y 407 del Código citado.

Consecuente con lo anterior, es claro que aún cuando el Código citado, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada permite acordar libremente aquellas cláusulas que sean convenientes a los intereses de los contratantes, tal libertad está limitada en el caso de las sociedades comerciales, a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario (ordinal 14, artículo 110 ídem), razón por la cual en concepto de este Despacho no resulta ajustada a derecho la estipulación a través de la cual se imponga a los accionistas la obligación de permanecer vinculados a la sociedad por un tiempo determinado, sin permitirle enajenar sus acciones.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los efectos de este pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del C.C.A.