CONCEPTO 220-
Ref: El mecanismo previsto en
los artículos 180 y 250 del Código de Comercio no aplica para las sucursales de
sociedades extranjeras.
Aviso recibo de su comunicación
radicada con el No. 2005-01-151345, mediante la cual y partiendo de la base de
que según el concepto contenido en el Oficio 220-90981 del 1 de octubre de 1999,
es procedente para la sucursal de sociedad extranjera acceder al mecanismo de la
reconstitución consagrado en el artículo 250 del Código de Comercio, consulta si
por la semejanza de las figuras, “es posible que una sucursal de una sucursal
extranjera acuda a la fusión impropia…” regulada en el artículo 180 idem, así
como “a la figura de integración de patrimonios”
Al respecto es
pertinente efectuar algunas precisiones en cuanto corresponde a la doctrina
vigente de esta Entidad frente a los temas que su consulta involucra.
En primer lugar,
debe señalarse que carece de vigencia el pronunciamiento al que su solicitud
alude, como quiera que con posterioridad este Despacho se volvió a ocupar del
tema, concluyendo que el precepto consagrado en el artículo 250 del Código
citado, “se extiende únicamente a las sociedades constituidas en el país en
proceso de liquidación…no así a las sociedades extranjeras, con capacidad
restringida al ejercicio del objeto social consignado en la resolución de
incorporación, cuyo proceso liquidatorio debe culminar con la extinción de los
negocios en el país, sin que por esta vía puedan incorporar una nueva sucursal…”
conclusión que tiene fundamento en las consideraciones expuesta en el oficio
Oficio 220-050636 de septiembre 30 de 2004, cuya parte pertinente viene al caso
transcribir:
“El
interrogante planteado, sugiere que la remisión del artículo 495 del Código de
Comercio previsto para las sucursales de sociedades extranjeras respecto de la
liquidación de sus negocios en el país, permite aplicarles el precepto contenido
en el artículo 250 del Código de Comercio, prevista para las sociedades
constituidas en el país.
Sea lo primero
precisar que el referido artículo 495, dispone que a la liquidación de los
negocios de las sucursales de sociedades extranjeras, se les aplicarán en lo
pertinente las normas para la liquidación de sociedades por acciones, premisa de
la que se deriva que las normas aplicables en el caso de las sucursales, deben
ser compatibles con la naturaleza del ente jurídico que pretende liquidarse, lo
que de suyo implica detenerse en este punto.
Al respecto, a
partir de la definición de la persona jurídica como ente capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones, contenida en el artículo 633 del código civil,
esta Superintendencia en el oficio 220-45783 del 29 de agosto de 1997, manifestó
cómo la doctrina del derecho mercantil tiene claridad en cuanto a que la
existencia y capacidad de las personas jurídicas con domicilio principal en el
exterior que interactúan en Colombia a través de una sucursal, depende de lo que
dispongan las leyes del país anfitrión, al cual no deben lealtad sino respecto y
subordinación, por el simple hecho de actuar dentro de su territorio.
Y Agregó, "si
bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir una autonomía operativa a
la sucursal, y con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y
tributarios, ordena que éstos establecimientos observen durante su permanencia
en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones
legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa
que se les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades .....la
sucursal de la sociedad extranjera no es un ente autónomo distinto de la casa
matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es
ésta quien la crea por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la
sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna,
observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de
capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de
descentralización e internacionalización del capitalismo" .
De las consideraciones que anteceden, se deriva que la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera al país previo el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 471 del Código de Comercio, es un acto que refleja la voluntad de la sociedad en el exterior de realizar actividades permanentes en el territorio nacional, con una capacidad restringida al desarrollo del objeto social consignado en la resolución de incorporación, a través de mandatarios con poderes de representación legal; pues a su vez, debe tenerse en cuenta lo dicho por esta Superintendencia en cuanto a que las sucursales son parte de una organización que se descentraliza sin lograr por ello una personificación nueva y distinta de la sociedad en el exterior.
Efectuadas las
precisiones que anteceden, en segundo lugar se considera procedente transcribir
el texto de la disposición, así:
"artículo
250.- Por acuerdo de todos los asociados podrá prescindirse de hacer la
liquidación en los términos anteriores y constituir, con las formalidades
legales, una nueva sociedad que continúe la empresa social"
De la anterior
disposición se infiere que su aplicación, se extiende únicamente a las
sociedades constituidas en el país en proceso de liquidación cuando pagado el
pasivo externo, todos los asociados decidan continuar la empresa social a través
de la constitución de una nueva sociedad, no así a las sociedades extranjeras,
con capacidad restringida al ejercicio del objeto consignado en la resolución de
incorporación, cuyo proceso liquidatorio debe culminar con la extinción de los
negocios en el país, sin que por esta vía puedan incorporar una nueva sucursal,
en los términos del artículo 250 del Código de Comercio. artículo 222 ibídem)”
(…)
A su turno, en virtud del concepto
contenido en el oficio 220-24650 del 18 de mayo del presente año, cuya copia le
remito, la Entidad recogió la doctrina que hasta entonces había sostenido en
torno a las figuras de la "fusión Impropia- y la Reconstitución de Sociedades”
y, que consideraba como figuras diferentes los supuestos de que tratan los
artículos 180 y 250 de la codificación mercantil, para retomar en su lugar la
posición que antaño había adoptado, según la cual constituyen un mismo
fenómeno jurídico, los eventos regulados en los artículos 180, 250 y 251 del
Código citado, el cual se supedita a los requisitos que conjuntamente
establecen las disposiciones legales mencionadas, en el entendido que se trata
grosso modo, de un único instrumento que permite a partir de una sociedad ya
disuelta, la creación de un nuevo sujeto de derecho que continúe el negocio o
actividad empresarial de la anterior, que consecuentemente se extingue sin
liquidarse.
Por consiguiente, atendiendo de una
parte las consideraciones expuestas en el primero de los oficios, sobre la
naturaleza jurídica de las sucursales de sociedades extranjeras, como las
razones que amén de la misma, impiden para ellas acudir a la “reconstitución de
una nueva sociedad” en los términos del artículo 250 indicado y de la otra, el
criterio actualmente acogido por la Superintendencia en relación con la unicidad
del fenómeno jurídico conjuntamente regulado por los artículos 180 y 250 ibidem,
lo que implica que es una sóla la figura que responde tanto al concepto de
fusión impropia como de reconstitución, debe necesariamente colegirse
que respecto de uno y otro, se predica la misma conclusión ya expresada por esta
Entidad, en el sentido de que tratándose de sucursales de sociedades
extranjeras, no resulta aplicable el mecanismo consagrado por las disposiciones
legales invocadas.
Resta solamente agregar, que dadas
las características de las sucursales en el escenario de la legislación
mercantil, a las que se hizo antes alusión, no es jurídicamente viable que las
mismas puedan acudir a la figura de “integración de patrimonios”, pues sin
entrar en mayores consideraciones, es claro que si éstas no gozan del atributo
de la personalidad
jurídica, mal pueden reputarse
titulares directas de un patrimonio del que puedan disponer.
Para una mayor ilustración sobre los
temas que ocupan su interés, puede consultar
En los anteriores términos se espera
haber absuelto su inquietud, advirtiendo que los alcances del concepto expresado
se sujetan al artículo 25 del C.C.A.