CONCEPTO 220-059421

 del 27 de Octubre DE 2006

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES - INEFICACIA

Procede este despacho a referirse a su escrito radicado con el número 2006-01- 160966, a través del cual solicita aclaración de un aparte de nuestro concepto 220-048759 del pasado 7 de septiembre.

La aclaración que pide la apoya en lo siguiente: “Los contratos de sociedad en los cuales participara la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, como las que crearan las entidades descentralizadas con o sin la participación de personas privadas, no se podían constituir como simples sociedades comerciales.

Estos contratos de sociedad por disposición del legislador son considerados inexistentes o ineficaces, es decir que para que se tengan como tales no requieren de declaración judicial o administrativa puesto que esta opera de pleno derecho o por ministerio de la ley”.

(...)”

Dijo en su oportunidad este Despacho: “Por tanto, y en consonancia con todo lo expresado, observamos que en la constitución de las EICE y las SEM, el elemento ley o la respectiva autorización concedida por ésta, es objetivo, por lo que al faltar, y si bien no se puede hablar de una sociedad de hecho al haberse constituido por escritura pública, y menos desconocer los efectos jurídicos que hasta la fecha se han producido, al tenor literal de lo expresado en su escrito, será la justicia ordinaria quien dirima sobre la validez del contrato social, por ser la competente”.

(La subraya para llamar la atención).

En este orden las cosas, como primera conclusión encontramos que el concepto no utilizó las expresiones “ineficaz” o “ineficacia”, sino “validez”, término utilizado para referir a una probable nulidad al faltar el requisito de la autorización legal para la constitución de una Sociedad de Economía Mixta o una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Amén a lo dicho, recuérdese la alusión hecha a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, la que me permito reiterar a continuación: “Dos actos jurídicos requieren la constitución de una sociedad de economía mixta: la ley que la crea o la autoriza y el contrato de sociedad”.

De ahí que con claridad se haya manifestado sobre la necesidad de recurrir a la justicia ordinaria para los efectos a que haya lugar.

Con relación al tema de las ineficacias, y sin ahondar en las mismas, esta Superintendencia considera, y así lo consignó recientemente en la Resolución 320-002040 del 24 de agosto último que:

“(...)

1-         La doctrina ha indicado que la ineficacia constituye la más drástica de las sanciones que establece el legislador, pues no solamente tiene la virtualidad de restar todo efecto al acto jurídico efectuado por la sanción de ineficacia, sino que además opera de pleno derecho, vale decir sin necesidad de declaración judicial[1].

2-         Es así como, es dable sostener que tampoco es menester para el reconocimiento de la ineficacia que exista una acción pues la Superintendencia puede oficiosamente proceder a la verificación de los presupuestos que dan lugar a la precitada sanción de ineficacia.

3-         la “acción” en materia jurídica puede definirse como el derecho subjetivo público que los sujetos jurídicos tienen para dirigirse a los tribunales y obtener de ellos unas concretas tutelas jurisdiccionales, mediante resoluciones con un concreto contenido. La acción está ligada pues a una situación previa jurídico material, que significa no solo el derecho del justiciable a dirigirse a los órganos jurisdiccionales, sino, además a que éstos le dispensen la concreta tutela que, en relación con esa situación jurídico - material solicita.

La acción no es por tanto, el mismo derecho subjetivo privado o en su caso público que se da en el presupuesto jurídico material, ni tampoco un mero derecho procesal, sino que constituye un derecho subjetivo público del que es titular frente al Estado, que debe otorgar la concreta tutela jurídica. (Diccionario Jurídico Espasa Siglo XXI, Pág. 13).

4-         Dado que el caso que nos ocupa obedece a un actuación adelantada de oficio por parte de la Superintendencia tendiente al reconocimiento de unos presupuestos de ineficacia y en atención a que no estamos en presencia de una acción propiamente dicha, es dable concluir que al no existir ésta, por sustracción de materia tampoco podrá existir la prescripción de la misma; pues ontológicamente y jurídicamente no es dable reconocer puntos atributivos o cualificatorios a cosas inexistentes, como lo señaló la referida jurisprudencia[2]”.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, y se le manifiesta que los efectos del presente pronunciamiento son los contenidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.