CONCEPTO 220-059048
del 26 de Octubre de 2006
Liquidación privada. Procedimiento y responsabilidades según el Código
de Comercio.
Aviso
recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el No. 2006-01-157453,
mediante el cual pone de presente que dentro de la liquidación
voluntaria que actualmente adelanta la compañía, sociedad de economía
mixta del orden Municipal, cuyos activos son de $176 millones, mientras
sus pasivos ascienden a $412 millones, la misma solo cuenta con un
activo que se encuentra embargado y secuestrado por la DIAN, avaluado
por ésta en $220 millones por una deuda que asciende a la suma de $178
millones. Manifiesta además que existen otras cuatro (4) acreencias, dos
laborales; una con
Por lo
expuesto, pregunta si el trámite consistente en i) Aprobación de la
asamblea general del informe final de rendición de cuentas y
liquidación, solemnizado y elevado a escritura pública; ii) Registro
ante la Cámara del acta de liquidación, aprobada y solemnizada; iii)
Cancelación de la matrícula mercantil; iv) Cancelación ante la DIAN, RUT
y
Pese a que al recibo de ésta se hubiere llevado a cabo la diligencia de remate del bien embargado y secuestrado por la DIAN, es pertinente tener en cuenta que si bien es cierto en las condiciones especiales indicadas el trámite liquidatorio no debería demorarse, éstas no pueden ser excusa para obviar alguna de las etapas propias del proceso, impuestas por el legislador a partir del artículo 225 del Código de Comercio, en orden a extinguir del mundo jurídico al ente societario. Es por ello que en su calidad de liquidador, le corresponde observar el cumplimiento de la ley y de los estatutos, conforme lo impone el numeral 2, artículo 23 de la Ley 222/95.
Ahora bien, como el asunto en consulta ha sido tratado en múltiples
oportunidades, es pertinente traer a colación algunos de los apartes del
Oficio 220-
61869 de 25 de septiembre de 2003, en el que frente a las preguntas
seguidamente referenciados, el Despacho expresó:
“(....)
1.
Verificada la insuficiencia de los activos sociales para cubrir
el pasivo externo de dicha sociedad, cual es el procedimiento, y cuales
deben ser los trámites a realizar por parte del liquidador tendientes a
la finalización del proceso de liquidación?
2.
Puede o debe el liquidador de una sociedad anónima, disuelta y en
estado de liquidación por decisión de los socios, una vez realizado el
activo social de la sociedad, habiendo pagado parcialmente el pasivo
externo de la misma por ser insuficientes los activos respectivos,
respetando sin embargo, los parámetros legales sobre prelación de
créditos, poner a consideración la cuenta final de liquidación para su
aprobación por parte de la asamblea general de accionistas, en los
términos del artículo 248 del Código de Comercio?
3.
Puede la asamblea aprobar dicha cuenta, no obstante la
insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la
sociedad?
4.
Una vez aprobada dicha cuenta final, de conformidad con lo
establecido legalmente para el efecto, puede o debe el liquidador
proceder a elevar a escritura pública la referida cuenta final para
luego registrarla ante la Cámara de Comercio, a fin de que ésta última
certifique que la sociedad se encuentra liquidada?
5.
Debe la Cámara de Comercio, no obstante la insuficiencia de los
activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad, certificar la
liquidación final de la sociedad?.
Para responder el primer
interrogante, es preciso tener en cuenta la Obligatoriedad de agotar
el trámite liquidatorio, por parte de todas las sociedades
comerciales, conforme con lo previsto en los artículos 225 y siguientes
del Código de Comercio.
Así pues, el hecho de la
insuficiencia de activos sociales de la compañía en liquidación para
cubrir el pasivo externo de la sociedad, no significa, en forma alguna
que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los
requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter
imperativo y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento.
En cuanto a los demás
interrogantes, deben resolverse afirmativamente sin mayor grado de
dificultad; sin embargo, comoquiera que las inquietudes apuntan a
establecer si en un proceso de liquidación voluntaria de una sociedad
anónima, en donde los activos son insuficientes para atender el pago del
pasivo externo, se puede aprobar la cuenta final de liquidación, así
como registrarla en la Cámara de Comercio, procede hacer algunos
comentarios de orden legal:
Insuficiencia de los
activos sociales:
Sea lo primero observar,
que el liquidador es el funcionario de la sociedad que llega a tener un
mayor número de atribuciones y está sujeto a un elevadísimo grado de
responsabilidad, pues además de representar a la sociedad debe cumplir
con las funciones administrativas propias de este proceso.
Por tanto, el hecho de la
insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en
función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación
pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las
obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden
legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente
su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los
avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma
pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado
por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no
tenga esta calidad.
Confirma la importancia
que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales,
que el artículo 238 ibídem, al enunciar algunos de los deberes de los
liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la
prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar
a favor o en contra el referido estado financiero.
Cuenta final de
liquidación.
Cumplido el imperativo
legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que
corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe
distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los
activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse,
dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto
por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta
de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que
podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados
que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés,
cuotas o acciones que representen en la sociedad.
Ahora bien, la cuenta
final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del
domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes
sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá
registrarse en la Cámara de Comercio. (artículo 247 del Código de
Comercio en concordancia con el artículo 28 numeral 9 del mismo código).
(....)
Responsabilidad de los
socios y de los liquidadores.
El artículo 237 de la
legislación mercantil, señala que la responsabilidad de los socios, por
las operaciones sociales solo cesa cuando la liquidación se ajusta en un
todo al inventario realizado.
No sobra anotar que en
las sociedades por acciones, la acción de los terceros contra los socios
por obligaciones sociales, solo podrá ejercitarse contra los
liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales
recibidos por ellos; en las sociedades por cuotas o partes de interés,
las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su
responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los
liquidadores como representantes de los asociados, tanto durante la
liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados
deberán ser citados al juicio respectivo.
Por su parte, el artículo
253 ibídem, establece la opción para los liquidadores de repetir contra
los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar el pasivo
externo de la sociedad, posibilidad que también tienen los acreedores
cuando habiendo requerido al liquidador, no ejercitan la acción
correspondiente (artículo 254 del Código de Comercio).
Finalmente, el artículo
255 del Código de Comercio, consagra que los liquidadores serán
responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se
les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes
(....)”.
De los argumentos antes
expuestos como de la normativa que regula el trámite liquidatorio en el
ordenamiento mercantil, vale la pena destacar que la elaboración del
inventario (artículo 233 Ibídem), es uno de los pasos más importantes
del proceso porque revela la verdadera situación patrimonial del ente
que se liquida, pues debe contener el monto total de activos y pasivos,
en forma pormenorizada, es decir, relacionando todos y cada uno de los
activos a liquidar, las obligaciones por cancelar, identificando
plenamente a los acreedores, monto adeudado, cuantía, clase de crédito,
plazo, el orden de cancelación de las obligaciones de acuerdo al orden
de pagos establecido, de conformidad con la prelación y preferencia de
que tratan los artículos 2495 al 2509 del Código Civil, inclusive las
obligaciones que puedan afectar eventualmente el patrimonio como las
litigiosas o condicionales, entre otros requisitos –Arts. 234 y 242 del
Ordenamiento Citado-.
Luego de cancelado el pasivo
externo, en la forma y términos señalados, en la etapa procesal
correspondiente, conforme con las normas invocadas y agotados los
recursos obtenidos de los activos, sin que hubiere sido posible la
cancelación de la totalidad de las acreencias, el liquidador deberá
proceder a citar al máximo órgano social con el fin de que conozcan la
situación de la liquidación e impartan la aprobación a la cuenta final
de liquidación, tal como lo prescriben los artículos 247, 248 y 249 Ib.
Solo resta por agregar que
en materia de responsabilidades, en las sociedades anónimas, por
ejemplo, los terceros solo pueden accionar contra los liquidadores
“únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos
por ellos” /Art. 252 Cód. Cit.), sin embargo “serán responsables
ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause
por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”
(Art.
En claro el trámite previsto
en el ordenamiento mercantil, es pertinente recordarle que esta
Superintendencia en los procesos de liquidación voluntaria o privada,
conserva la competencia para aprobar el inventario elaborado por los
liquidadores en las sociedades por acciones sujetas a la vigilancia de
esta Entidad, tal como lo prevé el artículo 233 del Código de Comercio.
Si la persona jurídica no se encuentra sujeta a vigilancia en los
términos del Decreto 3100/97, en cualquier momento se podrá hacer uso de
las atribuciones conferidas a la Entidad en los artículos 83 y 84 de la
Ley 222/ 95.
Para información e ilustración sobre temas societarios se sugiere
consultar la
página de Internet (www.supersociedades.gov.co)
o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables
publicados por la Entidad.
En los
anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes
manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro de los
plazos legales y con los efectos contemplados en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.