CONCEPTO 220-059047
del 26 de Octubre de 2006
Ref. Conflicto de
intereses
Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2006-01-157396, mediante la cual invocando el derecho de petición, pone de presente la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, celebrado entre el representante legal de una sociedad anónima y una firma de abogados en particular, cuyo representante legal a la es vez miembro de la junta directiva de la primera sociedad, para luego formular una serie de preguntas que giran en torno a la eventual existencia de conflictos de intereses derivada de la representación del citado directivo en procesos de diversa índole que involucren personas relacionadas con la sociedad y otras situaciones, en las que amén del ejercicio de la gestión profesional contratada llegare a actuar el mismo en su calidad de abogado.
A ese respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de actos realizados al interior de sociedades cuya identidad y antecedentes le son desconocidos, como es el caso de la compañía a que su solicitud alude.
Ello como es obvio supone
entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para
examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las
condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado
los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la
administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos
descritos por terceros , lo que resulta igualmente predicable en
tratándose de cualquier irregularidad que comprometa a los
administradores, los socios o cualquiera otro órgano.
Para ese propósito y siempre
que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros
organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de
los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital
social o alguno de sus administradores, podrán por si o por medio de
apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas
administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995,
entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que
habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de
hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad
decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la
misma ley.
Ahora bien, en lo que
concierne a los casos de conflicto de intereses, se tiene que sin
perjuicio de los juicios de responsabilidad y los efectos
indemnizatorios, asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria
(Art. 24 de la Ley 222/95); de las acciones penales a que hubiere lugar
y de la competencia asignada a la Superintendencia de Industria y
Comercio, en el caso de sociedades vigiladas por esta Superintendencia
(Decreto 3100 de 19978) la Entidad podrá, previa investigación y
evaluación de la queja debidamente formulada y acompañada de documentos
pertinentes, formular cargos al respectivo administrador, a fin de que,
si hubiere lugar a ello, se le ordene que se abstenga de realizar los
actos generadores del conflicto y disponer la remoción del mismo, si lo
considera procedente (Art. 84, Núm. 1º de la Ley 222 de 1995).
Para mayor información
e ilustración sobre el tema de conflictos de interés y actos de
competencia desleal, viene al caso transcribir los apartes pertinentes
de
“CIRCULAR EXTERNA No. 20 4
NOV.
Teniendo en cuenta las
novedades que incluye el régimen legal aplicable a los administradores
de los entes societarios, este Despacho ha considerado pertinente fijar
algunos criterios sobre el uso de información privilegiada, los actos de
competencia desleal y los conflictos de interés, circunscribiendo sus
consideraciones al derecho de sociedades y teniendo en cuenta que estos
asuntos son excepcionalmente importantes y la adecuada comprensión y
respeto de los criterios legales que los inspiran contribuirá a la más
ordenada y respetuosa relación entre los socios, los administrados y las
sociedades en que ellos tienen interés.
En atención al objetivo
propuesto, es necesario transcribir las disposiciones a que nos vamos a
referir. Dice así el artículo 23 de la Ley 222 de 1995:
"ARTICULO 23: DEBERES DE LOS
ADMINISTRADORES.
Los administradores deben
obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad,
teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En cumplimiento de su
función los administradores deberán:
....5. Abstenerse de
utilizar información privilegiada.
....7. Abstenerse de
participar por sí o por interpuesta persona en interés general o de
terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en
actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de
accionistas.
En estos casos, el
administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la
información que sea relevante para la toma de decisión. De la respectiva
determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere
socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea
general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique
los intereses de la sociedad."
Dice así el artículo
"ARTICULO 148. - Utilización
indebida de información privilegiada. El servidor público o el
particular que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano
de administración de cualquier entidad pública o privada que haga uso
indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus
funciones, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea
éste persona natural o jurídica, incurrirá en prisión de dos (2) a seis
(6) años e interdicción de funciones por el mismo término de la pena
principal."
El concepto de información
privilegiada:
Por información privilegiada
debe entenderse aquélla a la cual sólo tienen acceso directo ciertas
personas (sujetos calificados) en razón de su profesión u oficio, la
cual por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría
ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para
un tercero.
Características de la
información privilegiada:
Es necesario que a ella solo
tengan acceso determinadas personas, en razón al cargo o de sus
funciones en el sector público o en el sector privado.
Debe tener la idoneidad
suficiente para ser utilizada.
Debe versar sobre hechos
concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual
actúa la compañía.
Uso indebido de la
información privilegiada:
Se considera que hay uso
indebido de la información privilegiada cuando quien la posee y está en
la obligación de mantenerla en reserva, incurra en cualquiera de las
siguientes conductas, independientemente de que su actuación le reporte
o no beneficios:
Que se suministre a quienes
no tienen derecho a acceder a ella.
Que se use con el fin de
obtener provecho propio o de terceros.
Que la oculte maliciosamente
en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual
supone usarla solo para sí y, por abstención, en perjuicio de la
sociedad para estimular beneficio propio o de terceros.
Que se haga pública en un
momento inapropiado.
Igualmente habrá uso
indebido de la información, cuando existiendo la obligación de darla a
conocer no se haga pública y se la divulgue en un medio cerrado o no se
le divulgue de manera alguna.
Algunos casos en los cuales
no se configura el uso indebido de la información privilegiada:
Cuando el órgano competente
de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento
de la reserva.
Cuando la información se le
suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su
solicitud.
Cuando es puesta a
disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la
asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva,
el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del derecho de inspección
y los asesores externos, etc.
II. ACTOS DE COMPETENCIA
(…)
III. CONFLICTOS DE INTERES:
Concepto.
Existe conflicto de interés
cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a
saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien
porque el interés sea de aquel o de un tercero.
2. Conducta del
administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de
interés:
El administrador deberá
estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando
actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de
interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está
actuando deberá cesar en ello.
La duda respecto a la
configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no
exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en
las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su
caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle
del caso.
Es preciso advertir que la
prohibición para los administradores está referida a la participación en
los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente
societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga
alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una
situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería
el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es
suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la
restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación
en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una
situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano
social, mas no su intervención en la decisión.
En los eventos señalados, el
administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de
La información relevante
debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social
logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la
viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en
caso contrario, obrar de otra manera.
3. Intervención de la junta
de socios y de la asamblea general de accionistas.
El máximo órgano social al
adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la
sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por
la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los
intereses de
No sobra advertir que cuando
el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de
participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de
interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para
determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.
Finalmente, si el máximo
órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá
abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores
de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de
su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el
artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las
sanciones de orden legal que hubiere lugar.
IV. INTERVENCION DE LA
SUPERINTENDENCIA.
Tratándose de sociedades
sujetas a su vigilancia, esta Superintendencia puede entrar a
pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés,
actos de competencia y utilización indebida de la información
privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre
legitimado para hacerlo.
En este caso, la
Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el
quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular
los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el
debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la
Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima
que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar
los actos generadores del conflicto y en caso extremo podrá ordenar la
remoción de tal administrador.
Si se trata de una sociedad
sujeta a inspección, el quejoso formulará la correspondiente solicitud
de investigación administrativa.
Es de señalar que la
intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios
de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá
y decidirá la justicia civil.
Las anteriores observaciones
se formulan sin perjuicio de las reglas que sobre el conflicto, actos de
competencia e información privilegiada se hubieren consignado en los
estatutos del respectivo ente, o en las vinculaciones de los
administradores cuando a ello hubiere lugar.”
En los anteriores
términos se ha dado trámite a su solicitud, esperando que la información
proporcionada le sea de utilidad.