CONCEPTO 220-057516
del 19 de Octubre de 2006
La
representación que confieren los herederos reconocidos en el juicio de
sucesión para representar las acciones en una sucesión ilíquida, está
sujeta a la restricción legal contenida en el artículo 185 del Código de
Comercio.
Me
refiero a su comunicación radicada bajo el número 2006-01-152151,
mediante la cual formula los siguientes interrogantes:
-
Puede el Representante legal de una sociedad representar acciones de la sociedad cuando es administrador?
-
Si estamos al frente de una sucesión ilíquida, en la cual no hay albacea, puede la mayoría de los sucesores reconocidos nombrar como representante de las acciones al representante legal de la sociedad? Es decir; pueden los herederos nombrar como representante de las acciones que se encuentran en sucesión ilíquida, al representante legal de la sociedad a la cual corresponden esas acciones como representante de las mismas, o en virtud del artículo 185 del código de comercio al ser este administrador de la sociedad lo cobija la prohibición allí establecida?
Al
respecto, antes de proceder a responder los interrogantes planteados,
considero del caso transcribir el artículo 185 del Código de Comercio,
que al respecto dispone:
“salvo en
los casos de representación legal, los administradores y empleados de la
sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta
de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio
de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran….”
Tampoco
podrán votar los balances y las cuentas de fin de ejercicio ni las de
liquidación”
Ahora
bien, la respuesta al primer interrogante, se deriva de la
lectura del precepto anterior en el siguiente sentido: quien actúe como
administrador, no puede representar acciones distintas de las propias,
salvo que actúe como representante legal. Así pues, teniendo en cuenta
que conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, el representante
legal de la sociedad, tiene la condición de administrador, está cobijado
por la referida prohibición legal.
La
respuesta al segundo interrogante, fue resuelta por el legislador
en el artículo 378 del Código de Comercio, que al respecto dispone:
“ (…) El
albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan
a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo
representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el
juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la
persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el
juicio”
De otra
parte, teniendo en cuenta que las disposiciones trascritas, forman
parte de un mismo ordenamiento de carácter especial, denominado derecho
mercantil y que mientras el primer precepto consagra una prohibición
legal, el segundo, señala unas reglas para la representación de las
acciones en un proceso de sucesión ilíquida, la inquietud objeto de
análisis debe resolverse a la luz de los derechos que confiere la acción
a su propietario y a la forma como se ejercen estos derechos en el seno
del máximo órgano social.
Lo
anterior, toda vez que los accionistas ejercen algunos de los derechos
derivados de su condición de socio y en particular, la posibilidad de
deliberar y votar, en el seno de las reuniones de la asamblea general
de accionistas, de acuerdo con la regulación prevista por los
artículos 181 y siguientes del Código de Comercio, ubicado en la
sección l, denominada “ Asamblea general y Junta de Socios” la que a su
vez está contenida en el capítulo Vll, denominado “Asamblea y
Junta de Socios y Administradores”, capítulo dentro del cual
está inserto el artículo 185 del Estatuto Mercantil, relacionado con la
representación de las acciones el que debe aplicarse sin excepción
alguna, cuando conforme al artículo 184 ibídem, modificado
por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, el socio decida hacerse
representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios (artículo
379 numeral 1° del Código de Comercio).
Por lo
anterior, resulta claro que bajo ninguna circunstancia la
representación conferida por los socios para actuar en su nombre y
representación en las reuniones de la asamblea o junta de socios, puede
conferirse desconociendo la prohibición legal prevista en el artículo
185 del Estatuto Mercantil, so pena de que las decisiones que se
adopten puedan resultar ineficaces o nulas, conforme al precepto
previsto por el artículo 186 ibídem.
En este
sentido, es preciso observar que de acuerdo al inciso primero del
referido artículo 378 ídem, “Las acciones serán indivisibles y, en
consecuencia, cuando por cualquier causa legal o convencional una acción
pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante
común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de
accionista
(la negrilla no es del texto).
En el
caso planteado a la luz del referido artículo 378, los herederos del
socio fallecido deben designar un representante de las acciones
ilíquidas, determinación que aunque la ley dispone debe recaer en
cualquiera de los herederos reconocidos en el juicio, el acto por virtud
del cual se confiere, constituye un acto de apoderamiento y no de
representación legal, toda vez que los efectos de los actos de quien
actúe como representante, no recaen en un tercero Vr.Gr. la sociedad
misma o un incapaz, sino en los mismos herederos, que por virtud de la
celebración de un contrato de mandato con representación, podrán
ejercer los derechos correspondientes a la calidad de accionista,
mientras culmina la partición de los bienes del causante en el proceso
de sucesión.
De lo
dicho, claramente se establece la existencia de un acuerdo entre los
herederos y el representante, negocio jurídico que corresponde a un
contrato de mandato, mediante el otorgamiento por escrito de un poder,
el que a juicio de esta oficina no puede otorgarse
desconociendo el mandato legal consagrado en el artículo 185 del Código
de Comercio.
En los
anteriores términos espero haber atendido las inquietudes por usted
formuladas, no sin antes anotarle que los efectos de este oficio, son
los consignados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.