CONCEPTO 220-056169
del 13 de Octubre de 2006
Ref.: Facultades de los socios y de la Superintendencia frente a
hechos irregulares de los administradores.
Me
refiero a su escrito radicado con el número 2006-01-154205, mediante el
cual informa sobre algunas actuaciones y omisiones del socio gestor de
una sociedad en comandita simple, argumentos que se sintetizan de la
siguiente manera:
El
administrador no lleva libros contables ni de actas; no convoca al
máximo órgano social ni presenta cuentas de su gestión, por tanto
desconocen los estados financieros. En su opinión, el socio gestor ha
dirigido la empresa a su antojo y se niega a dar a conocer la
información contable a la representante legal de los socios
comanditarios, sostiene que el manejo de la sociedad ha sido
irresponsable y fraudulenta la información contable, incluso las
declaraciones de renta, por lo que pregunta el procedimiento para
obtener los estados financieros; cómo deben solicitar un revisor fiscal
para la compañía; sí pueden solicitar la liquidación de la misma y las
sanciones que puede tener la sociedad y el administrador.
Para
responder los interrogantes planteados, es preciso traer a colación la
preceptiva que resuelve la situación planteada, a saber:
1. En
primer lugar, la ley impone a los administradores, entre ellos, al
representante legal de la compañía, para el caso en comento es el socio
gestor –Art. 22 de la Ley 222/95-, una serie de obligaciones y deberes
que se encuentran a lo largo del ordenamiento mercantil, que al igual
que las consagradas estatutariamente, en ejercicio de la libertad
contractual, son de obligatorio cumplimiento.
2. Por su
parte, el artículo 23 de la citada ley
exige de los administradores, obrar de buena fe, con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios; principios y postulados que
deben observarse en todas las actuaciones que realice en el ejercicio
del cargo, pues de ellos se espera una conducta clara y transparente
orientada a velar por los intereses de la sociedad principalmente, como
de los asociados y de los terceros en general.
Es
así como de manera clara señala que al representante le corresponde,
entre otros deberes, el de “Velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales o estatutarias” (Núm. 2º Art. 23 ibídem), lo
que comprende, dentro
de la multiplicidad de obligaciones asignadas las siguientes:
1.
Convocar, con sujeción a lo previsto en la ley o en los estatutos en
cuanto a convocatoria y quórum se refiere, al máximo órgano social a
reuniones ordinarias o extraordinarias (artículos 181 y 182 del Código
de Comercio), con el fin de que dicho órgano se pronuncie, delibere y
decida sobre los asuntos que son de su resorte exclusivo, por tanto
indelegables en otro órgano social o en la administración de la
sociedad, entre ellos, por ejemplo, corresponde al máximo órgano social
las funciones que de manera general establece el artículo 187 del Código
de Comercio; las especiales consagradas del artículo 323 al 432 del
mismo Cód, para las sociedades en comandita simple y, por remisión
expresa del artículo
2.
Dentro de las funciones generales asignadas por el legislador a la junta
de socios, se encuentra: “Examinar, aprobar o improbar los balances
de fin de ejercicio y las cuentas que deben rendir los administradores”,
“Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes“
y “Considerar los informes de los administradores o del representante
legal sobre el estado de los negocios sociales.....”
(Nums. 2, 3 y 5 Art. 187
Cit.)
3. Por su
parte, con relación a la elaboración y preparación de los estados
financieros de fin de ejercicio, de conformidad con los principios y
reglas de que trata el Decreto 2649 de 1993, la ley impone a los
administradores la obligación de presentarlos a consideración del máximo
órgano, para su aprobación o improbación, junto con las notas, el
proyecto de distribución de utilidades, acompañados del informe de
gestión, tal como lo indican los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 222
Cit.
4. En
cuanto a los libros de comercio, también es obligación de los
administradores llevarlos debidamente asentados, previo su registro en
la Cámara de Comercio respectiva, exigencia contenida, entre otra
preceptiva, en el artículo 19, 26 y numeral 7 del artículo 28 del
ordenamiento mercantil, según las reglas que para el efecto señala el
artículo 29 siguiente.
De lo
expuesto, actuar contrario a las disposiciones de orden legal expuestas
a manera de ejemplo, indudablemente es desatender uno de los deberes que
la ley impone a los administradores, violando los principios que deben
gobernar su gestión (Cit. Art. 23), por lo que el legislador en
el artículo 24 siguiente, modificatorio del artículo 200 del C. de Co.,
contempla que los administradores son solidaria e ilimitadamente
responsables de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la
sociedad, a los asociados y a terceros, asunto
que si bien requiere de una decisión judicial, no obsta para que los
asociados adopten otras medidas cuando aquellos desatiendan, incumplan,
violen o se extralimiten en el ejercicio de las funciones, deberes y
obligaciones establecidas en la ley o en los estatutos.
Una de
las actuaciones a las que hacemos referencia, es adelantar la acción
social de responsabilidad, en la forma y términos previstos en el
artículo 25 de la Ley citada, que conlleva la remoción del
administrador, actuación que tampoco se opone para que se adelanten las
acciones civiles y/o penales contra el representante legal, si hubiere
lugar a ello.
En cuanto
a la designación de revisor fiscal, el artículo 203, numeral 3 del C. de
Co., de manera expresa dispone que dicho órgano de fiscalización deberán
tenerlo “Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la
administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga
cualquier numero de socios excluidos de la administración que
representen no menos del veinte por ciento del capital”.
Ahora
bien, pese a que no hace referencia a la impugnación de decisiones, es
pertinente aclararle que para invalidarlas, los socios ausentes o
disidentes, pueden adelantar la acción de impugnación ante la
jurisdicción ordinaria –Art.
Por
último, en cuanto a la posibilidad de solicitar la liquidación de la
sociedad, se le precisa que por tratarse de una reforma estatutaria,
deberá ser aprobada en junta de socios con las mayorías previstas para
el efecto. Entonces, como del escrito se desprende que esa circunstancia
no se facilita, pues se requiere que sea convocada para tal fin, lo que
procede es acudir a la justicia ordinaria para que sea esa jurisdicción
la que declare la disolución y ordene la liquidación de la misma (Art.
627 y ss. del C. de P. C.).
Lo
anterior no obsta para que ésta autoridad administrativa, en ejercicio
de las atribuciones de inspección o vigilancia, adopte alguna de las
siguientes atribuciones:
1.
Convoque a la junta de socios cuando quiera que la misma no se haya
reunido en las oportunidades previstas en la ley o en los estatutos
(artículo 87, numeral 2º de la Ley 222, en concordancia con el 423 del
Código de Comercio);
2.
Imparta las ordenes tendientes a subsanar las irregularidades
detectadas, previa practica de una investigación solicitada por los
asociados en los términos del artículo 87, Núm. 5 de la misma ley;
3. Como
consecuencia de actuaciones administrativas, la Entidad se encuentra
facultada para imponer multas hasta de 200 salarios mínimos legales
mensuales, a quienes violen la ley, los estatutos o desobedezcan las
ordenes impartidas (Art. 86, Num. 3 Ley 222 Cit.).
4.
Adicionalmente, previo análisis de la situación, esta Superintendencia
se encuentra facultada para someter a la vigilancia a aquellas
sociedades en las que se detecte alguna de las irregularidades previstas
en el artículo 84 antes citado.
Para mayor información e ilustración sobre los temas en consulta, se
sugiere consultar la pagina de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co),
o examinar los libros de Doctrina Jurídica y/o Contable publicados por
la misma.
En los
anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes
manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro de los
plazos legales y con los efectos contemplados en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.