CONCEPTO 220-055759
del 11 de Octubre del 2006
Ref.: Oponibilidad del auto de apertura de una liquidación
obligatoria. Validez de los contratos celebrados por el administrador de
una sociedad en acuerdo de reestructuración.
Aviso recibo de su escrito
radicado con el número 2006-01-151714, mediante el cual formula las
siguientes preguntas:
2. Validez y eficacia de los
actos y contratos que celebren los terceros de buena fe con los
administradores de una sociedad que adelanta un acuerdo de
reestructuración. Además pregunta sí debe tenerse en cuenta el registro
vigente de la Cámara de Comercio, donde figuren inscritos los directivos
de la misma.
Para responder el punto
primero, basta con traer a colación algunos apartes del Oficio 220.-
27207 del 30 de junio del 2001, que en su parte pertinente reza:
“(....)
1.
De la notificación a los acreedores del deudor concursado y la
oponibilidad de la decisión.
De conformidad con lo
establecido en el numeral 7° del artículo 157 de la Ley 222 de 1995,
durante el término de fijación del edicto emplazatorio, este deberá
publicarse por el liquidador o cualquier acreedor en una diario de
amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal del
deudor, si lo hubiere, y será radiodifundido en una emisora que tenga
sintonía en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la
emisora deberán allegarse dentro de los diez días siguientes al
vencimiento del término de fijación del edicto.
Esta norma de clarísima
connotación procesal, hunde sus raíces en uno de los principios
orientadores del derecho procesal: el de la publicidad, según el cual,
las decisiones del juez deben ser comunicadas a las partes y conocidas
por éstas con el fin de que puedan ejercer los derechos que la ley
concede ya sea para impugnarlas o, simplemente, para que se dispongan a
cumplir lo ordenado en ellas. En tratándose de procesos concursales este
principio, materializado en la norma en comento, tiene una significación
preponderante, como quiera que por su naturaleza universal, preferente y
colectivo, involucra la necesaria participación de la totalidad de los
acreedores y deudores del deudor. Corresponde al llamado que hace el
juez del concurso a todos aquellos que se crean con legitimación para
comparecer a la causa que se abre.
Ahora bien, si "notificar
significa hacer saber, hacer conocer… e indicar que se ha comunicado a
las partes y terceros autorizados para intervenir en el proceso las
providencias judiciales que dentro de él se profieren", cuando se trate
de hacerlo respecto de personas indeterminadas, los efectos queridos por
el legislador, entre ellos el de la oponibilidad de la correspondiente
decisión, se cumplen a cabalidad cuando se ha surtido en legal forma el
emplazamiento por edicto, su fijación, publicación y radiodifusión,
independientemente de que el deudor en su solicitud de admisión al
proceso concursal liquidatorio haya omitido relacionar alguno o algunos
de sus acreedores.
Y es que si se admitiera
que la decisión judicial cuya notificación se surte por edicto
emplazatorio le es inoponible a aquellos acreedores que no sean
relacionados por el deudor concursado, se les estaría otorgando a
aquellos una prerrogativa procesal excepcional y adicional que la ley no
prevé, generándose una errada expectativa de legitimación para solicitar
una nulidad procesal, lo que entrabaría el diligenciamiento y la
actuación jurisdiccional.
En efecto, una cosa es la
oponibilidad de las decisiones judiciales por efecto de su adecuada
notificación, y otra muy diferente, que se pretenda condicionar su
ejecutividad y cumplimiento a una actuación o conducta de una de las
partes (....)”.
Responde el punto 2º de su
escrito, validez y eficacia de los actos y contratos celebrados por los
administradores de una sociedad que adelanta un acuerdo de
reestructuración, lo expresado por este Despacho mediante el Oficio
220-53338 de 25 agosto 25 del
“(....)
12. ¿Qué operaciones
corresponden al giro ordinario para efectos de control de ineficacias
que corresponde a las Cámaras de Comercio, teniendo en cuenta que éstas
deben abstenerse de registrar los actos ineficaces?
De conformidad con el
numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, la escritura pública
por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y
completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo
en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y
negocios allí consignados. Sin embargo, la doctrina ha clasificado el
objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado.
Aquel se refiere a los negocios o actividades principales que la
sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión
entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la
escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos
todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto
social principal.....
Si bien el llamado giro
ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades
que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones
conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la
referida expresión "giro ordinario de los negocios". Partiendo de las
anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se
concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone
realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por "
giro ordinario " aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria,
ejecuta la sociedad.
Advierte el profesor
GAVIRIA GUTIÉRREZ (Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica
DIKE, Medellín, 1987, Pág. 251) que "el objeto social tiene un
significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel
comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin
social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de
materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión
extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un
despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos", de lo
cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos
conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al
interior del genérico objeto social. Así las cosas, debe entenderse que
el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a
aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o
esporádica, de manera que la realización de cualquier operación que no
esté allí comprendida será catalogada como extralimitación o
desbordamiento del objeto social, independientemente de que los
estatutos sociales limitan o restrinjan las facultades de quien
represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del
Código de Comercio.
En otros términos, tanto
las facultades como las limitaciones o restricciones que se le impongan
a quien representa la sociedad, necesariamente deben estar referidas a
todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de
suerte que la restricción no podrá recaer sobre operaciones que lo
desborden o extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del órgano
social que estatutariamente deba autorizar una operación sujeta a esta,
también están circunscritas al desarrollo del objeto social.
En ese orden de ideas,
queda claro entonces que la actividad del empresario durante la
negociación del acuerdo a que hace alusión el artículo 17 de la ley
analizada, estará restringida a aquellas operaciones que correspondan al
giro ordinario de los negocios sociales, con sujeción a las limitaciones
estatutarias aplicables; de manera que en el evento en que se pretenda
la ejecución de cualquiera de las actividades u operaciones allí
descritas o de aquellas que no estén comprendidas dentro del giro
ordinario, deberá el empresario contar con la previa autorización de la
autoridad que ejerza la inspección, vigilancia o control
correspondiente, la cual será impartida siempre que se encuentren
debidamente acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de
efectuar dichas operaciones (....)”.
Solo resta por agregar que
como cualquier sociedad comercial, las compañías que adelantan un
proceso de reestructuración de sus obligaciones, en los términos de la
Ley 550/99, en desarrollo de su actividad mercantil solo pueden ser
representadas, judicial o extrajudicialmente, por quien haya sido
designado para ocupar dicho cargo, designación que de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 163 del C. de Co. debe registrarse en la Cámara
de Comercio que corresponda al domicilio de ente jurídico.
Confirma lo expuesto, el
concepto que sobre la continuidad de sus órganos de administración
señala el Oficio 100- 25179 del 4 de abril del 2000, que textualmente
expresa:
“(....) La empresa que
recurre a los acuerdos de reestructuración previstos en la ley 550 de
1999 conserva sus órganos de administración y de representación legal
durante la negociación, razón por la cual el representante legal no
podría actuar simultáneamente como promotor del acuerdo de
reestructuración de la persona jurídica a la que representa, pues no es
coadministrador, ni reemplaza jurídicamente a ninguna de las partes
involucradas en el acuerdo. Sin embargo, hay que precisar que el
promotor es simplemente un mediador informado que promueve un arreglo y
propone a los interesados formulas para la definición de sus
controversias, lo cual no impide que eventualmente pueda
representarla legalmente una vez que finalice sus funciones como
promotor (....)” (Resaltado fuera de
texto – Publicado en el libro Ley 550 de1999, Legislación
Complementaria, Comentada y Concordada, Pág. 85).
Para mayor información e ilustración sobre los temas en consulta, se
sugiere consultar la pagina de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co),
o examinar los libros de Doctrina Jurídica y/o Contable publicados por
la misma.
En los
anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes
manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro de los
plazos legales y con los efectos contemplados en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.