CONCEPTO 220-054650
06 de Octubre del 2006
Ref: Exclusión por no
pago del aporte- Facultades del socio único - Oficio 220-045014 de
agosto 14 de 2006.
Me refiero a su
comunicación radicada con el número 2006-01-150353, mediante la
que solicita dar alcance al oficio citado en la referencia, a través del
cual este Despacho para atender su consulta, se pronunció sobre el tema
del incumplimiento en el pago de aportes y la consecuente exclusión del
socio incumplido, sin su participación en la decisión del órgano social,
análisis que girara al rededor de la hipótesis de una sociedad de
responsabilidad limitada constituida con dos socios, en la que uno no
pagó nunca su aporte.
Teniendo en
cuenta que en esta oportunidad su solicitud apunta a establecer si en el
supuesto anteriormente descrito la junta de socios puede tomar
decisiones con un solo socio, como son la cesión de cuotas a un
tercero, la liquidación de la sociedad o la exclusión del otro socio,
es procedente puntualizar que una es la situación de hecho
regulada en el artículo 125 del Código de Comercio, como las
consecuencias jurídicas que de ahí se derivan y las reglas que en tal
caso aplican y otra, la que se presenta cuando por cualquier causa legal
o convencional, la totalidad de las cuotas en que se divida el capital
de una sociedad de responsabilidad limitada, quede en cabeza de uno sólo
de los asociados, evento en el cual son otras las condiciones
particulares que rigen.
Reiterado
entonces que es la figura de exclusión del socio derivada del no pago
del aporte, el tema del que se ocupó el Despacho en el oficio citado,
viene al caso efectuar una somera recapitulación de las consideraciones
que entonces se expusieron, antes de abordar el tema del socio único.
Exclusión por no pago del
aporte.
El no pago del
aporte constituye un supuesto de hecho que el ordenamiento jurídico
reconoce como causal legal de exclusión, lo que se traduce en una
sanción para el socio incumplido y un derecho a favor de la sociedad, el
cual debe ser activado mediante la adopción de un acuerdo que
obviamente compete al máximo órgano social, a través de un procedimiento
que si bien no está expresamente establecido, es deducible a partir de
las disposiciones legales que resultan pertinentes.
Dicho en otras
palabras, la facultad que confiere el artículo 125 del mencionado código
a toda sociedad y que le permite excluir al socio que incumpla la
obligación de pagar su aporte, es una atribución de la misma llamada a
ejercerse por conducto del máximo órgano social, con sujeción a las
disposiciones legales y estatutarias que en lo pertinente apliquen, en
particular las que determinen la integración del aludido órgano, como
las mayorías que al efecto procedan, según el tipo de sociedad que se
trate, atendiendo desde luego, que para la validez del acuerdo es
requisito sine quánum, que objetivamente se verifique la existencia del
supuesto que determina la exclusión.
Ahora bien, de
acuerdo con las consideraciones que en su oportunidad se expusieron, el
procedimiento para hacer efectiva la exclusión supone que ésta deba ser
decidida por el máximo órgano social, en reunión que habrá de llevarse a
cabo con sujeción a lo prescrito en los estatutos y la ley, en cuanto a
convocatoria y quórum y, aprobada por la mayoría que en cada caso
corresponda, según lo dispuesto para el tipo de sociedad de que se
trate.
A este respecto
es importante tener en cuenta, que por una parte
los titulares de acciones y/o en su lugar las
cuotas en mora, no pueden ejercer los derechos inherentes a las mismas
(artículos 372 y 397 ibídem),
y por otra, que la medida tiene un carácter
eminentemente sancionatorio, lo que en concepto de este Despacho implica
que si bien aquellos tienen la aptitud para ser convocados a la reunión
respectiva, amén de la calidad que objetivamente ostentan, por excepción
no participan con sus partes de interés para efectos del quórum, ni
pueden ejercer su derecho a voto, razón por la cual las mismas habrán de
deducirse para el computo del quórum, como de las mayorías a que haya
lugar.
Ello
permite a su turno colegir, que si en el caso de una sociedad de
responsabilidad limitada conformada por dos socios, uno es el afectado
y, otro el único socio hábil para votar, abstracción hecha de las reglas
que ordinariamente aplican, inclusive las especiales previstas para las
reformas estatutarias, a este último le corresponderá tomar la decisión
respectiva, sin perjuicio de que una vez cumplidas las formalidades
legales pertinentes (artículo 158
ibídem) la
sociedad quede incursa en la causal de disolución por reducción del
número de asociados a menos del requerido en la ley (artículo 218
numeral 2 idem).
Sirve de apoyo a dicha
conclusión la argumentación expuesta en el oficio inicialmente citado,
apartes del cual viene al caso traer a colación.
“Tenemos
entonces que para adoptar la decisión, se debe partir de la base de que
la mayoría decisoria está conformada con el voto favorable de los socios
cuyas cuotas estén efectivamente pagadas, prescindiendo de las que le
correspondan a los socios que no han efectuado su pago, es decir, el
100% lo conforman la totalidad de las cuotas, descontando las que posea
o posean los socios incumplidos.
(…)
Como corolario
de lo afirmado, es claro que para la aplicación del arbitrio contenido
en el numeral 1 del artículo 125 del Código de Comercio, por parte de la
Junta de Socios, no pueden tenerse en cuenta las cuotas del socio
incumplido para fines de la decisión, máxime que como lo ha considerado
esta entidad, el interés individual del socio incumplido lo inhibe para
tomar partido en una decisión que afecta su condición de tal, por lo
cual, dentro de una sana lógica jurídica que no admite interpretación
diferente, sus cuotas deben necesariamente estar excluidas de participar
en cualquier votación. No es entonces por analogía que procede la regla
invocada, sino por una interpretación sistemática de las normas
societarias “
(…)
Respecto a la
responsabilidad que tienen los socios que votan la exclusión frente a
los socios excluidos, es claro que estos últimos pueden intentar las
acciones o pretensiones que la ley les confiere contra los actos de la
asamblea de socios o por cualquiera otra que tutele su derecho por haber
sido excluidos (CSJ –Cas. Civil. Sent. abril 22/92).”
Disminución
de socios por debajo del mínimo legal requerido -
Facultades del socio único
Habiéndose explicado que es
otro el escenario del que aquí se trata, basta precisar que ha sido
doctrina reiterada de la Superintendencia, el considerar que la
circunstancia de quedar radicadas todas las cuotas en cabeza de uno sólo
de lo asociados, aunque ubica la sociedad en una causal de disolución,
no conlleva su parálisis ni la de la del máximo órgano social, pues a
ese socio único le asiste en tal caso la facultad de declarar la
disolución y consiguiente liquidación o bien, de optar por la
supervivencia, adoptando las medidas que al referido órgano de
ordinario le competen, incluidas las reformas estatutarias, la
conversión de la sociedad a empresa unipersonal, la cesión de cuotas a
un tercero o cualquiera otra que entre a restablecer la pluralidad
mínima necesaria en este tipo de compañías.
En ese sentido se ha
pronunciado antes la Entidad, entre otros a través del Oficio 220-008100
del 3 de marzo de 2004 que en lo pertinente será transcrito, el que se
ocupa de dos asuntos: el primero, el mecanismo apropiado para evitar que
una sociedad de responsabilidad limitada que ha disminuido el número de
socios a uno, se vea abocada a su inevitable disolución y liquidación;
y, el segundo, el procedimiento para el nombramiento o remoción de un
representante legal cuando se ha presentado ese hecho.
“Ahora bien, mención
especial merece la eventualidad de la reducción a uno de los socios de
una sociedad de responsabilidad limitada; donde a primera vista se
encontraría el asociado con la imposibilidad de adoptar medidas para
enervar la causal, habida cuenta de que las decisiones concernientes a
la cesión de cuotas implican una reforma estatutaria adoptada previo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 362 y
siguientes.
Dentro de los requisitos en
condiciones normales, para proceder a la cesión de cuotas se encuentra
la aprobación del máximo órgano social; esta decisión se tomaría con un
número plural de socios, lo que en este caso es imposible por lo antes
anotado.
Es claro para el Despacho
que la cesión de cuotas se erige en un derecho a favor de los socios,
esta facultad no admite estipulación en contrario y su ejercicio se
sujeta a la verificación del procedimiento establecido en la ley.
(Artículo
Es evidente que una vez se
reduzca el número de asociados a menos del requerido, los asociados
deben declarar disuelta la sociedad y darán cumplimiento a las
formalidades exigidas para la reforma del contrato social. Sin embargo,
los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las
modificaciones que sean del caso y según la causal ocurrida, siempre que
tales medidas se formalice dentro de los seis meses siguientes a la
ocurrencia de la causal (artículo
En el caso que nos ocupa si
no se opta por una cualquiera de las alterativas expuestas, el socio
único debe reconocer la causal y proceder con las formalidades exigidas
para la reforma: en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada en los términos del artículo 360 del ordenamiento mercantil, la
decisión se aprobará con el voto favorable de un número plural de
asociados de no menos del 70% del capital social, decisión que podrá
contener el nombramiento del liquidador. Desde luego, no se ha perdido
de vista que se trata de un socio único, así pues obviamente esto no
obstará para que se adelante la liquidación o por el contrario se
adopten las medidas para evitar la disolución.
Así que tanto la decisión de
reconocer la causal de disolución como la adopción de medidas para
enervarla se defieren al único socio. Si lo primero, debe reconocer la
causal y declarar disuelta a la compañía, si lo segundo, dejar sentado
tan particular situación y realizar la cesión de cuotas respectiva. Acta
que deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro
mercantil. Obviamente en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada no procederá el ofrecimiento de las cuotas, ni la presentación
de un tercero, ni todas aquellas que de suyo son de imposible aplicación
en el caso de reducción del número de socios a uno.”
(…)
“Sobre este particular (
Remoción de Representante Legal) debe señalarse que el evento de
producirse la incursión de la sociedad en causal por disminución a
menos, no tiene la virtud de constituirse en causal de inamovilidad para
los administradores; y así, como si se aboca a la liquidación el único
socio nombrará al liquidador, en condiciones de optar por la
supervivencia de la compañía podrá seguir ejecutando todos los actos
propios del órgano social, incluyendo reformas estatutarias, cesión de
cuotas, remoción y nombramiento de representante legal.”
En los
anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos de
juicio que le permitan absolver sus inquietudes, no sin antes advertir
que los alcances del concepto citado se ciñen a lo dispuesto en el
artículo 25 del C.C.A.