CONCEPTO 220-054169
05 de Octubre del 2006
Ref: Liquidación voluntaria- temas varios.
Me
refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número
2006-01-148191, mediante la cual informa acerca de la situación de
iliquidez en la que se encuentra una compañía disuelta, la que acordó en
una reunión de segunda convocatoria llevada a cabo el día 9 de abril
último, constituirse en parte civil, dentro del proceso penal iniciado
en el año de 2004, contra otra sociedad con el fin de recuperar el
dinero producto de la venta de unas neveras que la sociedad disuelta le
entregó en consignación. A su vez en esa misma reunión se acordó
demandar también a dicha sociedad para tratar de recuperar doce millones
de pesos que se le habían pagado hace dos años.
Agrega
que actualmente la referida sociedad tiene una deuda con la DIAN, la
que a pesar de pretender cancelar no ha podido hacerlo porque no ha
logrado ubicar a los socios para recaudar estos dineros; sin embargo,
algunos socios acordaron pagarla a prorrata de sus aportes, e iniciar la
demanda contra los socios que no lo hicieran. Informa que la empresa ha
continuado presentando sus declaraciones tributarias como IVA e ICA a
pesar de no registrar operaciones comerciales desde 1993; a su vez, que
las demás obligaciones existentes, corresponden a unos proveedores
incluyendo la deuda con un particular que asciende a la suma de siete
millones de pesos y otra con la referida sociedad a la que se le
entregaron las neveras en consignación.
Adicionalmente expresa que la sociedad no tiene ninguna obligación de
carácter laboral o prestacional pendiente de pagar.
Así, los
interrogantes formulados se contraen a los siguientes aspectos:
-
Es posible según lo aprobado en la última asamblea de socios, recibir de algunos socios, sumas a prorrata de los aportes para pagar parcialmente la obligación con la DIAN y que acción legal se podría iniciar con los socios que decidan no pagar o no sea posible ubicar según la ley y ante que instancia se podría iniciar esta diligencia.
-
A los socios que paguen la deuda con la DIAN según la observación anterior, se les podría expedir por parte del liquidador un PAZ Y SALVO por este concepto, quedando vigentes las demás obligaciones de la sociedad.
-
Dada esta situación, según la ley habría alguna posibilidad de solicitar la liquidación definitiva de la sociedad teniendo en cuenta estas condiciones (aparte de que existen deudas pendientes por pagar y litigios pendientes de fallo como el mencionado) a fin de no aumentar sus pérdidas y además aclarando que algunos socios no acuden a ningún tipo de asambleas de socios ni en primera ni en segunda convocatoria.
-
Para liquidar definitivamente la sociedad, no podríamos iniciar la nueva demanda civil que pensamos colocar o se podría vender este proceso a un tercero previamente aprobado por los socios.
-
Es posible renunciar como liquidador o que tipo de trámites legales y estatutarios, deberían realizarse dada la situación registrada con los socios.
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Teniendo en cuenta que por imposibilidad de desarrollar la empresa social y dado que esa ya inició el proceso de disolución y liquidación voluntaria, que no ha sido posible terminar por los motivos expuestos anteriormente. ¡ es posible que cualquier asociado pueda solicitar la disolución judicial y liquidación de la sociedad conforme al artículo 627 del Código de Procedimiento Civil? Y cuál sería el trámite respectivo.
Al respecto, antes de
responder las inquietudes planteadas, procede formular las siguientes
precisiones jurídicas:
Contrato de Sociedad:
De acuerdo con el artículo
98 del Código de Comercio, “Por el contrato de sociedad dos o más
personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros
bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las
utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez
constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados”
De la referida norma se
desprende que si el contrato es ley para las partes da origen a la
sociedad y ésta una vez constituida por escritura pública, forma un
sujeto distinto de los socios, dotado de todos los atributos inherentes
a la personalidad jurídica, la misma solamente podrá extinguirse cuando
el patrimonio social se liquide, una vez disuelta por la ocurrencia de
las causales de disolución previstas en los estatutos sociales o en la
ley, según el tipo societario establecido.
Artículo 190 del Código de
Comercio: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en
contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las
que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en
las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán
absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo
previsto por el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o
disidentes”
Liquidación del
patrimonio social.
El procedimiento
liquidatorio está contenido en los artículos 225 y siguientes del Código
de Comercio, éste trámite es obligatorio y debe cumplirse por
cualquier sociedad que se encuentre disuelta. Para tal efecto, procederá
en primer término a informar a los acreedores sociales, por medio de un
aviso que deberá publicarse en un periódico que circule regularmente en
el lugar del domicilio social, el que deberá fijarse en lugar visible de
las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad, tal y como
lo dispone el artículo 232 ibídem.
Dentro del mes siguiente a
la fecha en que la sociedad quede disuelta, el liquidador debe elaborar
un estado financiero de inventario suscrito por un contador
público cuando el liquidador no tenga tal condición, el que deberá
incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de
todas las obligaciones de la sociedad con la especificación de la
prelación u orden legal de su pago, e inclusive de las que solo puedan
afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales o
litigiosas, las fianzas, los avales, etc.
Artículo 243 del Código de Comercio: “Cuando se trate de sociedades por
cuotas o partes de interés y sean insuficientes los activos para atender
al pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán
recaudar de los socios el faltante, si la responsabilidad de los mismos
es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la
responsabilidad de los asociados, en caso contrario.
Para
los efectos de este artículo los liquidadores tendrán acción ejecutiva
contra los asociados y bastará como título ejecutivo la declaración
jurada de los liquidadores. Los asociados podrán, no obstante, proponer
como excepción la suficiencia de los activos o el hecho de no haberse
destinado éstos al pago del pasivo externo de la sociedad por parte de
los liquidadores.”
Artículo 245 ibídem: “cuando haya obligaciones condicionales se hará una
reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas
obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá
entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en
caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En
estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en
cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que
se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva
se depositará en un establecimiento bancario.”
Efectuadas las precisiones que anteceden, las inquietudes por usted
propuestas, serán respondidas en forma general y en abstracto, como
corresponde de acuerdo con lo previsto por el artículo 25 del C.C.A., de
tal manera que frente a los hechos y situaciones descritas, el
liquidador deberá revisar sus actuaciones dentro del marco general de la
regulación prevista por la ley para llevar a cabo el proceso de
liquidación voluntaria en el que se encuentra la sociedad.
Así
pues, la respuesta a los primeros dos interrogantes, solo pueden
resolverse a la luz de las disposiciones que regulan las atribuciones
del máximo órgano social, en el entendido que sus funciones hacen
relación al funcionamiento de la sociedad como persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados y a las normas que determinan
la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones de la
sociedad, en el entendido que en las compañías por acciones, los socios
responden hasta por el monto de sus aportes y en las sociedades como las
colectivas, o en las en comandita simple, o en comandita por acciones,
los socios colectivos o gestores comprometen solidaria o ilimitadamente
su responsabilidad por las operaciones sociales.
Tenemos
entonces que, la decisión de la asamblea para comprometer a los socios
con el pago de las obligaciones con la DIAN, podría ser viable en la
medida en que la responsabilidad que los socios hubieren asumido con ese
organismo, exceda el monto de los aportes, o que la decisión adoptada se
hubiere ratificado individualmente por cada socio (artículo 243 del
Código de Comercio).
El
tercer y cuarto interrogantes, debe responderse teniendo en cuenta
que el proceso liquidatorio por ser de orden público, es de obligatorio
cumplimiento; de tal manera que además del acatamiento de los trámites
respectivos para avanzar dentro de cada una de las etapas del
procedimiento, es deber del liquidador cumplir las funciones previstas
por el artículo 238 del Código de Comercio y por tal virtud, deberá
cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que
correspondan al capital suscrito y no pagado en su integridad; obtener
la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los
asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega, lo
mismo que restituir las cosas de que la sociedad no sea propietaria;
vender los bienes sociales, cualquiera que sean estos, con excepción de
aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de
los asociados deban ser distribuidos en especie y demás gestiones
tendientes a llevar a cabo la liquidación del patrimonio social.
De la
previsión que antecede, resulta claro que es deber del liquidador
recuperar todos los bienes de la sociedad, pues estos constituyen la
prenda general de los acreedores y los activos a realizar a fin de
cumplir en forma ordenada el pago de las obligaciones de la sociedad en
proceso de liquidación.
En
punto a este aspecto, cabe observar que el liquidador es un
administrador de la sociedad y como tal debe orientar su gestión de
acuerdo con los deberes previstos por el artículo 23 de la Ley 222 de
1995, y a los parámetros de diligencia del buen hombre de negocios, toda
vez que su responsabilidad es solidaria e ilimitada por los
perjuicios que por dolo o culpa ocasione a la sociedad, a los socios o a
los terceros (Artículo 24 de la Ley 222 de 1995).
Agrega
la misma disposición en sus dos últimos incisos, lo siguiente:
“No
estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten.
En los
casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la
ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”
Finalmente, debe observarse que si la masa a liquidar es inferior a la que resulta de sumar las obligaciones a pagar por parte de la sociedad, las obligaciones a cancelar deben pagarse a prorrata del valor del patrimonio a liquidar, conforme a las reglas de prelación de los pagos establecidas por los artículos 2495 y siguientes del Código Civil.
El
punto quinto que
se concreta en la posibilidad de renunciar por parte del liquidador,
debe responderse teniendo en cuenta que el nombramiento y remoción de
los liquidadores sigue las mismas reglas previstas para los
administradores en los artículos 163 y 164 del Código de Comercio,
circunstancia que no excluye la posibilidad de que su nombramiento o
renuncia sea considerada en una reunión de segunda convocatoria
(Artículo 429 del Código de Comercio, modificado por el artículo 69 de
la Ley 222 de 1995).
4. Para responder el último
interrogante, es preciso observar que
el trámite de disolución judicial de una sociedad comercial, civil o de
hecho está previsto en el artículo 628 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, el cual termina con la sentencia en la que se
ordena la disolución de la sociedad, providencia que debe inscribirse en
el registro mercantil, así como la publicación de la parte resolutiva
por una sola vez en uno de los periódicos de mayor circulación en el
lugar que corresponda al lugar del domicilio de la sociedad.
Ejecutoriada la sentencia
que declare disuelta la sociedad, y efectuadas las inscripciones y
publicación ordenadas en el artículo 630 ibídem, el liquidador principal
debe posesionarse e iniciar el trámite liquidatorio en los términos de
los artículos 632 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
disposiciones de las que se infiere que la liquidación de la sociedad
por la vía de la jurisdicción ordinaria, solo procede cuando la
disolución se hubiere declarado en la misma instancia. Así pues, a
juicio de este Despacho tal alternativa no cabría en el caso planteado.
En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.