CONCEPTO 220-053206

22 de Septiembre de 2005

Ref. El derecho de retiro frente a la Ley 226 de 1995.

Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2005-01-133378, mediante la cual consulta sobre el procedimiento a seguir en caso de que quien ejerza el derecho de retiro sea la Nación , actuando como accionista minoritario; la pregunta que concretamente formula es sí aplica en ese evento la Ley 226 de 1995 o, por el contrario debe aplicarse la Ley 222 de mismo año.

Para absolver su inquietud, es pertinente efectuar previamente las consideraciones jurídicas que se imponen desde la perspectiva de las disposiciones legales correspondientes.

Según doctrina reiterada de esta Entidad, el derecho de retiro es el mecanismo o instrumento jurídico mediante el cual puede el socio separarse de la sociedad en unos precisos eventos, perdiendo su condición de tal y adquiriendo el derecho cierto a obtener el reembolso de los aportes efectuados al fondo social. Teniendo en cuenta el principio de permanencia del capital social sustentado en diversas disposiciones legales que tienden por la integridad del mismo, así como la circunstancia de ser el capital, parte de la prenda general de los acreedores del ente societario, que conlleva como regla general a que el reembolso de los aportes, sólo tenga lugar dentro de la liquidación, luego de haber atendido el pasivo externo a cargo de la sociedad, es evidente el carácter excepcional del derecho de retiro, lo que permite afirmar que su procedencia está restringida a los supuestos expresamente consagrados en la ley.

Ahora, la ley 222 de 1.995, introdujo importantes modificaciones al derecho de retiro, tanto por el procedimiento que previó para ese efecto, como por la determinación taxativa de los supuestos que dan lugar al mismo. Es así como el artículo 12 ídem, establece la posibilidad de ejercerlo en los eventos de transformación, fusión o escisión de la sociedad, siempre y cuando con ocasión de cualquiera de ellos, surja para los socios una mayor responsabilidad a la que originalmente tenían o, suceda una desmejora de sus derechos patrimoniales, entendida ésta por la ocurrencia de situaciones como las indicadas en el parágrafo de la citada disposición. Igualmente contempló su procedencia para las sociedades cuyas acciones estén inscritas en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores, cuando quiera que cancelen voluntariamente dicha inscripción.

No obstante, el derecho de retiro no es impuesto per se, como un derecho absoluto a favor de todos los socios, sino únicamente en relación con los ausentes en la reunión del máximo órgano social donde fue adoptada la decisión y con aquellos que disientan de la misma.

Es importante destacar como el ejercicio de ese derecho, si bien lleva aparejada la pérdida de la condición de socio casi de forma inmediata, en la medida en que el retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que el socio comunica la decisión de hacer uso del mismo y frente a terceros, desde su inscripción en el registro mercantil o en el libro de registro de accionistas, según el caso, no ocurre lo propio con el reembolso, puesto que previamente a éste opera la opción de compra de las respectivas partes alícuotas  que el artículo 15 idem consagra en favor de los restantes socios y de la sociedad, amén de que si ésta resulta fallida por la ausencia de interés en la adquisición de las mismas, el reembolso al que habría lugar, podría truncarse si la entidad de vigilancia y control correspondiente, dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión, determina improcedente el derecho de retiro por considerar que el reembolso puede afectar sustancialmente la prenda común de los acreedores.

Según los términos del artículo 15 antes citado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad deberá ofrecer las acciones, cuotas o partes de interés a los restantes socios para que éstos las adquieran en el plazo indicado a prorrata de su participación en el capital y en subsidio de éstos, las readquirirá la sociedad siempre que disponga de utilidades para el efecto. (Oficio 220-024650 18 de mayo de 2005)

Por su parte se tiene que de conformidad con el artículo 60 de la Constitución Política , "El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria…”.

En cumplimiento del precepto anterior, se expidió la Ley 226 de 1995, la cual  se aplica a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones de propiedad del Estado y en términos generales a la participación del mismo en el capital social de cualquier empresa (artículo 1 ibídem). Para los fines pertinente, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte o porque hayan sido adquiridos con recursos públicos o del Tesoro Nacional.

Con el fin de lograr los postulados que inspiraron la expedición de la Ley 226, cual es la democratización de la propiedad accionaria, se dispuso en el artículo 2 que todas las personas, naturales o jurídicas pueden tener acceso a dicha propiedad y por lo tanto "en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria…"

De las consideraciones expuestas, se desprende claramente que la ley 226 es  eminentemente imperativa y no hace distinción alguna, por razón de los motivos que al titular de las acciones le asistan, ni de los mecanismos jurídicos, a través de los cuales se lleve a cabo la transferencia de la participación accionaria que se repute del Estado, lo que en concepto de este Despacho lleva a concluir que si bien es cierto, la Nación en su calidad de socio tiene al igual que los particulares la posibilidad de ejercitar el derecho de retiro cuando quiera que se verifiquen los presupuestos para ese fin establecidos en las normas mercantiles invocadas, ello no excluye la aplicación de la ley 226 del mismo año.

En ese orden de ideas debe colegirse que dentro del procedimiento que el derecho de retiro conlleva, solo procederá la opción de compra de que trata el artículo 15 de la Ley 222, en la medida en que se haya agotado antes el mecanismo para la enajenación de acciones previsto en la citada Ley 226, pues en otras condiciones se vulneraría el espíritu del mandato constitucional.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, no sin antes advertir que el concepto expresado tiene los alcances que señala el artículo 25 del C.A.A.