CONCEPTO 220-052850
Septiembre 28 del 2006
REF. DE
Me refiero a su escrito
radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2006-01-
Previo a decidir el presente
asunto, resulta pertinente hacer las siguientes consideraciones:
1)
Como quiera que el tema puede ser dividido, así procederemos: por
un lado el relacionado con los procesos concursales, y el otro, en lo
atinente a los acuerdos de reestructuración.
2)
El concepto es proferido por la Entidad como autoridad
administrativa y no jurisdiccional, razón por la que el mismo no tiene
la vocación de interferir en alguno de los procesos concursales que
puedan llegar o estén adelantándose ante ella.
3)
Los alcances de la opinión que aquí expresa la Superintendencia
son los dispuestos en el artículo 25 del Código Contencioso
administrativo.
I) DE
a)
Para hablar del tema propuesto, resulta pertinente considerar en primera
instancia que jurídicamente el concepto obligación aparece como
consecuencia del vínculo jurídico establecido entre dos individuos, en
donde el acreedor o sujeto activo de la relación espera que otro, el
deudor o sujeto pasivo de la misma, cumpla el objeto del compromiso, so
pena de que judicialmente se le fuerce a realizar la prestación inicial
o la satisfaga pecuniariamente (indemnización de daños y perjuicios).
Por su parte,
“La prescripción, es una
de las formas de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones
o los derechos ajenos, por no haberse poseído las cosas y no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo
los demás requisitos legales”.[1]
Como se aprecia, la ley, en aras de producir
seguridad jurídica, le concede al
transcurso del tiempo
consecuencias legales en orden a determinar el nacimiento o extinción de
un derecho (prescripción adquisitiva), o el establecimiento de un
término dentro del cual puede incoarse una acción (prescripción
extintiva o liberatoria). Es decir, la ley determina los modos de
extinguir las obligaciones.
A este respecto, el profesor
Guillermo Ospina Fernández señala:
"…Si el acreedor en cuyo favor se le impone al
deudor la necesidad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer
algo, deja de exigirla por largo tiempo, es de presumir que el servicio
que se le debe no le interesa y, entonces, su derecho pierde la razón de
ser. Además, son contrarias al interés general y a la normal libertad
individual las obligaciones que perduran irredentas durante largo
tiempo, por lo cual interviene la prescripción liberatoria que destruye
el vínculo obligatorio, o sea que extingue, no solamente las acciones
del acreedor, sino el derecho mismo subordinante del deudor"[2].
En lo que respecta a la
interrupción de la prescripción, el artículo 2540 del Código Civil
modificado por el artículo 9º de la Ley 791 de
2002, aplicable por así consagrarlo el inciso 1º del artículo 822[3]
del Estatuto Mercantil, dispone que
la misma a favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los
otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los
términos del artículo 1573. En el mismo sentido el artículo 792 del
Código de Comercio, al establecer que las causas que interrumpen la
prescripción respecto de uno de los deudores cambiarios no la
interrumpen respecto de los otros, salvo en el caso de los signatarios
en un mismo grado. En concordancia el artículo 632 ibidem, norma que
expone: “Cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un
mismo grado como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes
avalistas, se obligarán solidariamente...”.
Ahondando en el tema de la renuncia de
aquella, el artículo 1573 del Código Civil es como sigue:"El
acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto
de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. (-) La renuncia
tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido
el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda
o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin
la reserva general de sus derechos. (-) Pero esta renuncia expresa o
tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros
deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el
deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad. (-) Se renuncia la
solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el
acreedor consiente en la división de la deuda".
De
otro lado, el artículo 8º de
la Ley 791, modificatorio del artículo 2536 del Código Civil
establece:
"La acción ejecutiva se
prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
"‘La acción ejecutiva se
convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros cinco (5).
"‘Una vez interrumpida o
renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el
respectivo término".
b)
Amén a lo expresado, y frente a algunas disposiciones concursales,
tenemos en primera instancia el artículo
102 de la Ley 222 de 1995 cuyo tenor
literal dispone:
“INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE
PRESCRIPCIÓN E INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD:
Desde la apertura del concordato y hasta la terminación del mismo o la
declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo concordatario,
se interrumpe el término de prescripción y no operará la caducidad de
las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren
perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato”.
Mientras tanto, el artículo
100 idem establece:
“CONTINUACIÓN
DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS EN DONDE EXISTEN OTROS DEMANDADOS:
En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y sus
codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de
crédito o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el Juez
(…) mediante auto lo pondrá en conocimiento del demandante, a fin de que
(…) manifieste si prescinde de cobrar su crédito a cargo de los demás
demandados, (…).
(…).
Si el demandante no
prescindiera de la actuación contra los otros deudores, deberá hacerse
parte al igual que los demás acreedores, indicando el estado actual del
proceso y las circunstancias a que hubiere lugar, (…). Los procesos
ejecutivos en cuestión, continuarán respecto de los otros deudores.
(…).
Una vez aprobado el acuerdo concordatario, deberá
informar de ello al Juez que conoce del proceso ejecutivo, el cual
decretará la terminación del mismo, a menos que haya hecho la reserva
especial de la solidaridad, de que trata el artículo
1573 del
Código Civil.
En
caso de continuación del proceso ejecutivo, no se podrán practicar
medidas cautelares sobre bienes del deudor y las que se hubieren
practicado, quedarán a ordenes de la Superintendencia de Sociedades…”.
Ahora
bien, resulta oportuno traer el texto del artículo 123 de la misma que
indica:
“CRÉDITOS DE TERCEROS QUE
PUEDAN PAGAR OBLIGACIONES DEL DEUDOR:
Los garantes, fiadores, avalistas y codeudores del concursado que
hubiesen pagado parte o la totalidad de sus obligaciones, también
deberán hacerse parte en el Concordato.
Si dentro del trámite del
proceso de la ejecución del concordato fueren perseguidos judicialmente
o se llegaren a pagar las obligaciones garantizadas, solicitarán al
Superintendente en cualquier etapa del procedimiento, que se constituya
una provisión de fondos para atender el pago de dichas obligaciones.
(...).
De conformidad con las
normas transcritas, en relación con sus inquietudes, puede concluirse:
1 y 3) Uno de los
efectos jurídicos que produce la solidaridad pasiva sobre las relaciones
entre el acreedor y los codeudores, consiste en que la interrupción de
la prescripción respecto de uno de éstos la interrumpe respecto de
todos, siempre y cuando el acreedor no haya renunciado a
De manera que si uno de los
deudores solidarios se ve abocado al trámite de un proceso concursal, la
interrupción del término de prescripción de las acciones respecto de las
obligaciones a su cargo que opera conforme a lo previsto en el artículo
102 de la Ley 222 de 1995, interrumpe también la prescripción en
relación a los demás codeudores, siempre y cuando
el acreedor no la haya renunciado,
en cuyo evento lo autoriza la ley (artículo 100), para seguir adelante
con la ejecución de los bienes de los otros obligados, pero con la
responsabilidad de hacerse parte dentro del concurso, y considerando que
en tal circunstancia no concurre renuncia alguna.
Es evidente que si ya existe
la ejecución de una acreencia, tal actuación interrumpió la
prescripción, y si adicionalmente, uno de los demandados es admitido a
un proceso concordatario surge para el demandante acreedor a la vez un
derecho y una carga.
El derecho de escoger si
continúa la actuación con los demás demandados o prescinde de ella. Si
lo primero, esto es, sigue adelante con la ejecución de los bienes de
los otros obligados, de todas maneras debe hacerse parte dentro del
concurso y es esta una carga (el citado artículo 100).
Y en el
evento en que los deudores que continúan siendo ejecutados, paguen la
obligación, podrán acudir al proceso concursal en los términos del
artículo 123 también mencionado.
En
consecuencia, el artículo 102 de la Ley 222 de 1995, contiene una causal
de interrupción de prescripción y la no operancia de la caducidad, que
es aplicada en los términos del modificado artículo 2540 del Código
Civil, a todos aquellos deudores solidarios del sujeto en concurso.
Por el
contrario, si la demanda por el fuero de atracción viene a formar parte
del trámite concursal, indiscutiblemente se ha renunciado a la
solidaridad, lo que conlleva a que finalizado el concurso, la acción ha
prescrito a pesar de que la liberatoria se consume en varios plazos al
analizar diferentes disposiciones del Código Civil.
2) Esto último permite responder que no hacer uso de la reserva
especial de solidaridad, trae como consecuencia la no interrupción de la
prescripción conforme se extrae del artículo 1573 del C.C., con los
resultados que de ella se deriven.
4) La interrupción opera sin discriminación alguna respecto de
todos los obligados pues la ley no diferencia, es más, utiliza el
término solidaridad,
valga anotar, aquellas que, no obstante tener
objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la
necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan a cada acreedor
para exigir la totalidad del crédito.
"Este favor especial de que goza la solidaridad pasiva en el comercio
jurídico se explica suficientemente por las ventajas que proporciona al
acreedor, siendo la principal de ellas la garantía que constituye para
este la circunstancia de que el sujeto pasivo de la obligación se
multiplique, así como también los patrimonios que directamente responden
del cumplimiento total de
5) Como quiera que el Decreto 350 de 1989 fue derogado por la Ley
222 de 1995, resulta procedente considerar la respuesta consignada en el
punto primero.
II) SUSPENSIÓN DE
6)
Como quiera que los acuerdos de reestructuración tienen una connotación
de estirpe contractual, tal principio marca una clara diferencia con los
procesos concursales reconocidos en el artículo 89 de la Ley 222, razón
que impulsó al legislador de
Como se
aprecia, habló el legislador de suspensión, que debe ser entendida no en
sentido procesal al requerir de pronunciamiento del juez y a pesar de
adicionar el artículo 170 del C.P.C., sino como el mandato legal que no
requiere declaración judicial que opera de pleno derecho, lo que
conlleva a que la demanda de ejecución se detenga, reanudándose sólo una
vez finalizada la negociación en consideración a la razón de ser de la
ley de reestructuración.
Para
mayor claridad, en los acuerdos de reestructuración no opera el fuero de
atracción como en los concursos, sino que la suspensión conlleva a que
no puede adelantarse ninguna otra actividad procesal por parte del juez
de conocimiento.
En lo que
relaciona con la existencia de un garante del empresario en
dificultades, el acreedor debe decidir entre hacer efectiva la garantía
contra el mismo o actuar frente al obligado principal, que es la
empresa.
Entre
tanto, el artículo 79 de la Ley 550, señala: el parágrafo 1º del
artículo 14 sólo aplicará a las garantías de terceros otorgadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, pues aquellas
preexistentes solo podrán hacerse efectivas si transcurrido el plazo de
los 4 meses señalado en el artículo 27 ibidem, no se celebra acuerdo,
mientras tanto podrán practicarse medidas cautelares, e iniciarse y
continuarse procesos judiciales contra el garante hasta tanto quede en
firme una cualquiera de las sentencias previstas en el inciso 1º del
artículo 523 del C.P.C.
Por tanto
puede concluirse que cuando se trata de una garantía constituida con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de reactivación, el
acreedor puede dirigirse contra el garante, y los procesos judiciales en
curso podrán continuar hasta la fecha de la sentencia pero no puede
rematarse el bien, por el contrario, si la garantía se constituye con
posterioridad a la vigencia de la misma, el acreedor debe optar por
continuar la ejecución contra el garante o contra el empresario, en cuyo
caso deberá hacerse parte del acuerdo.
Por último, lo dispuesto en
el numeral segundo del artículo 34 idem, debe ser entendido con la
claridad como se encuentra redactada la norma, es decir, realizado el
acuerdo, no tiene sentido que el acreedor continúe o inicie nuevos
procesos, pues si lo firmó, consintió en ella la forma como se le pagará
la deuda, siendo la única excepción que la exigibilidad de la obligación
haya sido prevista sin su voto. Esta restricción es aplicable sólo al
cobro de acreencias que están contempladas en el acuerdo y que se
relacionan con la empresa.
[1]
Artículo 2512 del Código Civil
[2]
OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo, "Régimen General de las
Obligaciones", Sexta Edición, Editorial. Temis, 1998 Pág. 470
[3]
El artículo establece que en relación con los principios
que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil sus efectos, interpretación, modo
de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la
ley establezca otra cosa.
[4]
Op cit pág. 240
[5]
Op. Cit. Pág. 237