CONCEPTO 220-052371

 Septiembre 27 del 2006

Ref: Adjudicación de cuotas sociales- ejercicio del derecho de preferencia.

Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2006-01-147394 y 2006-01-145105, mediante las cuales manifiesta que en una sociedad de responsabilidad limitada de la cual es gerente, se decretó el embargo de las cuotas sociales de uno de los socios dentro de un proceso de liquidación de la sociedad conyugal y con base en ello formula las siguientes preguntas:

1. Para efectos de votaciones, quórum, reformas estatutarias, dividendos, tiene el socio cuyas cuotas sociales están embargadas capacidad jurídica de representación de dichas cuotas?

2. Al producirse la liquidación de la sociedad conyugal y disponerse la adjudicación de parte de las cuotas sociales o todas a un tercero ajeno a la sociedad que acciones tendrían los demás socios contra el nuevo adjudicatario?

3. Pueden los demás socios oponerse al ingreso del nuevo socio, quien adquirió las cuotas por adjudicación?.

4. Sobre las cuotas adjudicadas en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal pueden los demás socios ejercer  el derecho de preferencia?

5. Si la sociedad de responsabilidad limitada, es una sociedad de personas están obligados los socios actuales en aceptar a un tercero como socio que adquirió las cuotas por adjudicación?

Para absolver las consultas por usted formuladas, es preciso señalar que el embargo es una medida cautelar, cuyo fin es colocar fuera del comercio el bien sobre el cual recae dicho gravamen, evitando así su libre disposición, para poderle garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación.

A esta medida de acuerdo con el artículo 142 del Código de comercio, podrán acudir los acreedores de los asociados en orden a embargar las acciones que estos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial en los términos de las normas del Código de Comercio y leyes de procedimiento.

Por su parte el artículo 414 del Código de comercio prevé que “Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este código. El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse solo a este. En este ultimo caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas.” 

Por su parte el artículo 415 del Código de comercio, establece que, “el embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente”

Artículo 372 ibídem, dispone lo siguiente: “en lo no previsto en este título o en los estatutos, la sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas. “

Efectuadas las precisiones que anteceden, para responder el primer interrogante es preciso observar que el embargo de acciones de ninguna manera afecta la titularidad de las mismas, como tampoco impone restricción distinta de la libre negociabilidad, pues tratándose de una medida cautelar las acciones sobre las que recae, quedan por fuera del comercio, lo cual permite que no sea posible su disponibilidad y así poderle garantizar al acreedor la satisfacción de una obligación; por lo demás, su titular conserva todos los derechos previstos en el artículo 379, Vr.Gr. ser convocado  conforme a las normas legales y estatutarias pertinentes, participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, quedando comprometidos, en todo caso, los dividendos que pudieren corresponderle mientras subsista el embargo.

En cuanto a los interrogantes subsiguientes, los que se refieren a las acciones, la posibilidad de oponerse o los derechos de los demás socios frente a la adjudicación de unas cuotas sociales dentro de un proceso de liquidación de una sociedad conyugal, me permito informarle que en relación con las sociedades anónimas, el tema en mención fue tratado en el oficio 220-51415 del 30 de agosto de 2000, así:

“Sobre el Derecho de Preferencia en la negociación de acciones y su extensión, esta entidad ha expresado en diversas oportunidades su criterio, así su posición se condensa en el concepto emitido a través del oficio 220-8228 del 6 de marzo de 1996, de cuyo contenido se establece de manera clara que conforme lo dispuesto en los artículos 379, numeral 3 y 403 del Código de Comercio, la regla general es que las acciones son libremente negociables, salvo que estatutariamente se pacte el derecho de preferencia, con el fin de buscar salvaguardar los intereses de las personas que inicialmente decidieron vincularse a la compañía……….

Conlleva lo anterior entonces a que el mencionado derecho, una vez pactado se convierta en regla y se den por lo tanto todos los efectos que de él se derivan.

Así se reitera lo manifestado por la Doctrina, en cuanto que "es propósito fundamental del derecho de preferencia procurar que en todo caso las acciones que se vayan a negociar queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas según se haya estipulado y que solo cuando aquella o éstos no quieran adquirirlas, puedan ofrecerse a terceros".

Es así como, una vez establecido el derecho citado, este opera en toda su extensión y por consiguiente, abarca indistintamente toda enajenación de acciones que tenga lugar en la sociedad, independientemente de la modalidad de la transacción que se lleve a cabo.

En este orden de ideas y siendo consecuentes con el criterio sostenido es dable concluir que la actuación del representante legal de la sociedad objeto de su consulta, en cuanto a negarse a inscribir la adjudicación de unas acciones realizada con ocasión de la liquidación de una sociedad conyugal, está en consonancia con los deberes que le asisten a los administradores, relacionados con el cumplimiento de los estatutos que le imponen velar por la sujeción al derecho de preferencia pactado en el contrato social.

En cuanto hace al acta de conciliación, basta afirmar que si bien ella presta mérito ejecutivo y el acuerdo tiene efectos de cosa juzgada, solo opera interpartes y no en este caso, frente a la sociedad, pues de ser así, se llegaría al absurdo de hacer nugatorias las cláusulas pactadas en los estatutos sociales…………………”

De tal manera que frente a la referida circunstancia, en el entendido que en este caso se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, tenemos que de acuerdo con el artículo 363 del Código de Comercio, el socio que pretenda ceder las cuotas las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal, por lo cual resulta claro que salvo que en el contrato se hubiere previsto la libre negociación de las cuotas sociales, la obligación del gerente es garantizar a los socios el derecho de preferencia. Agotado este procedimiento, podrá proceder a registrar en el libro de registro de socios, las cuotas en cabeza del cónyuge beneficiario de la adjudicación.

 En los anteriores términos considero haber atendido sus inquietudes, no sin antes señalarle que el presente pronunciamiento tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.