CONCEPTO 220-051363

22 de Septiembre  del 2006

Ref: Actividad permanente- consultas jurídicas.

Me refiero a la comunicación radicada con el número 2006-01-143107, mediante la cual solicitan la reconsideración del concepto proferido por esta Entidad a través del oficio 220-042500 del 2 de agosto de 2006, toda vez que según lo manifiesta el mismo va en contravía de otros conceptos emitidos por este Despacho en los oficios 220-46798 del 26 de agosto de 2005 y en particular del oficio  220-30783 del 2 de junio de 1998,  en el que se expresó lo siguiente: “no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure una situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional” así como de la Sentencia del Consejo de Estado del 22 de agosto de 1979, en el que se pronunció en el siguiente sentido: “Si por el contrario la actividad a desarrollar proveniente del objeto del contrato, fuere de carácter ocasional, bastará la constitución de un apoderado general”  

Al respecto, sea lo primero reiterar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, esta entidad profiere conceptos de carácter general y en abstracto y por tal virtud, no le es dable emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, órbita dentro de la cual el interesado, previa evaluación de los factores propios del negocio que pretende realizar y una vez evaluados los presupuestos legales y doctrinales respectivos, debe adoptar sus propias determinaciones.

Lo anterior, toda vez que no solo los jueces y las autoridades públicas, sino también los particulares, están facultados para interpretar las leyes. Así lo confirma el artículo 26 del Código Civil, cuando dispone: “Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su  verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a los hechos e intereses peculiares.” ( la negrilla no es del texto). 

Efectuada la precisión que antecede, resulta claro que eventuales decisiones de negocios, como aquella que consulta la obligación de incorporar o no una sucursal al territorio nacional, debe analizarse a la luz de las normas que determinan la realización de una actividad permanente, presupuesto que en cada caso particular, deberá interpretarse a la luz de las directrices emanadas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, directamente por los interesados.

Ahora bien, no puede sustentarse la irrazonabilidad del referido concepto, en el hecho de que el contrato suscrito tenga una duración de un mes, pues doctrinalmente el criterio de permanencia no ha sido asimilado a un plazo ni a la duración del mismo. En punto a este aspecto, me permito transcribir el concepto 220-19790 del 26 de marzo de 2003, en el que la Superintendencia al referirse al tema de la actividad permanente, expresó: “Ahora bien, la necesidad de emprender negocios en el país por virtud de la celebración de un contrato de asistencia técnica con la entidad colombiana beneficiaria de la concesión, podría estar sujeta a la forma en la que se concrete la referida vinculación, la que no necesariamente implica el desarrollo de una actividad permanente, confirma esta aseveración la previsión consagrada en el artículo 25 del la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y social CONPES, que impone a los inversionistas de capital del exterior, la obligación de designar un apoderado en el país, conforme a los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento civil, sin que tal presupuesto implique para la persona jurídica extranjera, la exigencia de incorporar al país una sucursal, de tal manera que nada se opone a la posibilidad de que una sociedad extranjera actúe en el país, a través de un negocio jurídico cuyos efectos solo se extienden a las partes intervinientes.

Sin embargo, cuando los derechos y las obligaciones que se sirven del contrato suscrito en Colombia, comprometan directamente la responsabilidad de la sociedad extranjera con terceros en el país, en opinión de este Despacho, conforme a lo dispuesto por el artículo 474 del Código de Comercio, debe abrir una oficina de negocios e incorporar en el territorio nacional una sucursal.” 

Resulta de lo dicho que son múltiples las doctrinas relacionadas con el tema objeto de análisis, pero en común todas señalan unas directrices generales, de las que se derivan los elementos de juicio que deben entrar a considerar aquellos que están en la obligación de determinar si procede o no incorporar una sucursal, tarea que no le corresponde a esta Superintendencia, cuya función para el caso que nos ocupa se concreta en ejercer la vigilancia sobre las sucursales de sociedades extranjeras, conforme a lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997.

Así pues, efectuada la revisión de la doctrina transcrita en el oficio 220-042500 del 2 de agosto pasado, cuya  reconsideración solicitan, me permito manifestarles que ello no es posible por cuanto la referida interpretación doctrinal1, coincide con el texto del precepto contenido en el numeral 2° del artículo 474 del Código de Comercio, en cuanto dispone que  “intervenir como contratista en la ejecución de obras o en prestación de servicios”, constituye actividad permanente.

Así mismo, se reitera el referido oficio, en lo que corresponde a la respuesta proferida al segundo punto, toda vez que la entidad pública comprometida en el trámite de exigir la incorporación de una sucursal, es la única que eventualmente podría reconsiderar su posición (artículo 6 de la Constitución Política ).