CONCEPTO
220-051140 13 de septiembre de 2005
Me refiero a su
comunicación radicada con el No.2005-01-123954, mediante la cual tuvo a bien
solicitar la opinión de este Despacho sobre una serie de interrogantes que se
relacionan todos con un proceso de fusión internacional que en términos
generales supone:
(i)
una sociedad con domicilio en el exterior que cuenta con una sucursal
establecida en Colombia, absorbe una sociedad nacional de igual objeto social
en la cual el 100% de las acciones pertenece a inversionistas extranjeros con el
debido registro ante el Banco de
Teniendo en cuenta los hechos
anteriores, formula las siguientes preguntas:
·
La operación realizada en dichos términos se encuentra ajustada a
derecho?
·
En las condiciones descritas puede entenderse que hubo una
distribución de dividendos, de la prima en colocación de acciones, o de
cualquier otro concepto integrante del patrimonio de la sociedad absorbida?
·
El traslado de la prima en colocación de acciones a la cuenta de
capital asignado de la sucursal con el propósito de capitalizarla de forma
permanente, se encuentra conforme a las normas societarias, contables y de
inversión extranjera?
·
“Teniendo en cuenta que el 100% del capital de la sociedad absorbida
es de propiedad de inversionistas extranjeros con el correspondiente registro
ante el Banco de
Antes de abordar puntualmente los
interrogantes propuestos, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones
previas de carácter conceptual, a partir de los pronunciamientos contenidos en
los oficios 220-16478 del 30 de agosto de 1994 y 220- 10481 del 27 de marzo de
2001, que en su orden expresan la doctrina de esta Entidad, primero, en torno a
la fusión entre una sociedad extranjera y segundo, a la estructura jurídica a la
que responde la figura de la fusión y sus efectos, dentro del marco de la
legislación vigente en Colombia.
- Fusión Internacional.
En el primero de los conceptos citados
En cuanto al régimen legal aplicable
para ese efecto el Despacho manifestó que “…en atención a los postulados
insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados
Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889,
aprobados por
Siendo ello así y como quiera que la
fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el
artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de
la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán
observarse de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas
consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que
el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que
la sociedad extranjera haya de cumplir, además con las reglas correspondientes
del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente.”
(…)
Del análisis, grosso modo se
estableció que para llevar a cabo la fusión, es necesario que los entes
participantes cumplan a cabalidad en Colombia todos y cada uno de los
requerimientos previstos en los artículos 172 y siguientes y 471 y siguientes en
lo que a la sucursal de la sociedad extranjera se refiere, en el entendido que
la operación responde al carácter que la legislación nacional le imprime.
- Acerca de la naturaleza del
negocio jurídico y los efectos que se generan frente a las sociedades
involucradas, ilustra el estudio que realizó el Despacho mediante el segundo de
los oficios señalado, al que procede remitirse para destacar los aspectos que
resultan relevantes.
-Naturaleza jurídica.
Para el efecto en primer lugar se
consulta que de acuerdo con el artículo 162 del ordenamiento mercantil, la
fusión como antes se indicó, es una reforma estatutaria, expresamente consagrada
en los términos del artículo 172 idem, perspectiva desde la cual el Despacho
efectuó las siguientes consideraciones.
“ Esta
característica responde a las peculiaridades de un proceso que se sucede
simultáneamente en varias personas jurídicas al incidir directamente en
diferentes estatutos sociales. En las que se disuelven porque conlleva una
modificación sustancial del contrato al llevar a las sociedades involucradas a
su disolución y a la consecuente extinción de la persona jurídica, sin que el
conjunto de bienes dedicados a la actividad empresarial se liquide, y en la que
absorbe, porque en su estructura sufrirá una serie de modificaciones como la
inclusión de nuevos socios, adhesión de un patrimonio destinado a la realización
de una actividad empresarial que puede ser la misma o una diferente, y
eventualmente otra serie de modificaciones en las cláusulas que regulan la
sociedad.
Se trata entonces
de un negocio jurídico que se adelanta simultáneamente por varios sujetos y cuyo
perfeccionamiento producirá diferentes efectos jurídicos previstos en la ley que
regula su estructura.
-
Tiene naturaleza contractual corporativa
Se trata de un
acto interno llamado a consolidarse a través del perfeccionamiento de la fusión
y que trasciende la esfera misma del contrato social, como consecuencia del
contrato celebrado entre dos o más personas jurídicas de carácter societario con
la finalidad de consolidar su patrimonio sea a través de la creación de una
nueva sociedad o por la absorción que una sociedad hace de la otra u otras.”
Efectos
de
Como
enunciado debe decirse que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere
los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al
formalizarse el acuerdo de fusión (Inciso segundo del artículo 172
[1]C.Co),
que trae como consecuencia directa que las obligaciones de las sociedades
absorbidas, con sus correspondientes garantías subsistan solamente respecto de
la sociedad absorbente (inciso segundo del Artículo 175
[2]c.co).
Preceptos
que se confirman de manera expresa en el artículo 178[3]
ibídem, que señala que es en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de fusión,
que la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades
absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.”
(…)
“Por lo
tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una
novación o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad
propia y consagración legal particular; que lo erige en título para adquirir el
dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de
otro contrato de los previstos en la ley; debido a que la legislación le ha
definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia
rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar
el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado
supuestos de representación legal y señalado los efectos.[4]
Por lo tanto al
operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad
absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad
absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título.
“Afirmamos
que la fusión supone una transmisión in universum ius del patrimonio de todas
las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente.
Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se
extinguen, y al extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la
absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales , los
derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque
patrimonial que constituye una unidad jurídica. Pero esa unidad de derecho
continúa siendo idéntica a sí misma, inalterada; únicamente ha cambiado su
titular jurídico. El poder de disposición ha pasado de una sociedad a otra,
eso es todo. No hay, por consiguiente, transmisión de singularidades que
integran el patrimonio: enajenación o permuta de bienes muebles, inmuebles,
cesión de créditos, asunción de deudas, etc.; como tampoco cabe hablar de una
verdadera novación subjetiva por cambio de deudor, a menos que descompongamos la
transmisión en bloque en otras de todos y cada uno de sus elementos
patrimoniales. Las consecuencias jurídicas que traen su causa de esta
concepción son tantas y de tal gravedad que conviene parar un momento la
atención a fin de reflexionar las razones que motivan esta sucesión patrimonial
a título universal que se da en la fusión.”
[5]
(subraya fuera del texto)
(…)
Bajo los
presupuestos que anteceden, procede en su orden referirse a los interrogantes
planteados.
1.De conformidad
con las facultades conferidas en los artículos 84 numeral 7º, 85, numeral 2º. y
228 de
En tal virtud, la
autorización que
2. No; desde el
punto de vista del régimen societario como quedó visto, mal podría entenderse
que en las condiciones descritas, con motivo de la fusión se haya llevado a cabo
una distribución de dividendos, de la prima en colocación de acciones o de
ningún otro concepto del patrimonio, pues amén de las implicaciones que el
proceso supone, todos estos elementos integrantes del patrimonio de la sociedad
absorbida, indistintamente se suman al patrimonio de la absorbente, en este
caso de la sociedad extranjera.
3. En relación
con la viabilidad del traslado de la prima en colocación de acciones, hay que
considerar dos aspectos, de una parte el concepto de la misma y el tratamiento
legal correspondiente y de otra, el procedimiento contable al que normalmente se
sujeta la fusión, conforme a los parámetros que frente a uno y otro determina la
doctrina de esta Entidad (Oficio 220-13223 abril 17/2001).
La prima
en colocación de acciones.
Si bien ésta carece de consagración en el estatuto mercantil,
se tiene que la diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por
la acción, es lo que se entiende por prima en colocación, que en últimas son
recursos de que dispone la empresa, pero que siguen a disposición de los
asociados para darle un destino final.
Por ende, se trata de una ganancia
obtenida por la compañía, auspiciada por los mismos accionistas o por terceros
interesados en participar en la compañía, pero sin tener la connotación de
capital suscrito o de pasivo externo a favor de los accionistas. Es en este
contexto que el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 la define como el mayor
valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, y es por
ello que de manera expresa ordena su registro contable, plenamente
individualizado y por separado dentro del patrimonio, como superávit de capital.
Ahora, en consideración al silencio
que guarda el Código de Comercio, es procedente a efecto de determinar el
tratamiento que corresponde a la prima en colocación, remitirse al Estatuto
Tributario, particularmente al artículo 36, que entre otras posibilidades para
comprometer la misma, establece:
-La primera, mantenerla como
superávit de capital, es decir, como prima en colocación registrada en el
patrimonio, caso en el cual no constituye renta ni ganancia ocasional;
-La segunda, que se capitalice su
valor, evento en el cual las acciones entregadas no se tienen como un ingreso
constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los socios;
-Y; la tercera, que se distribuya
total o parcialmente este superávit entre los socios, opción que inmediatamente
implica que los valores distribuidos configuren renta gravable para la sociedad.
Así, la prima en colocación aunque
no obedece propiamente al concepto de utilidad entendiendo por ésta los mayores
ingresos frente a los egresos en el ejercicio de la empresa social durante un
período determinado (ejercicio social), sí es por disposición legal un superávit
de capital, y por lo tanto un componente del patrimonio social, en el cual se
registra además del capital, todas aquellas sumas que realmente se constituyen
en la ganancia o pérdida de los aportantes de dicho capital.
Procedimiento contable en
el proceso de fusión. Según la regla
general que en materia contable aplica en procesos de fusión y/o escisión, la
sociedad absorbente al recibir los bienes, derechos y obligaciones transferidos
por la absorbida, debe necesariamente afectar las cuentas del balance general
que le correspondan, en consideración a su naturaleza misma. Esto implica que en
la absorbente se debe conservar la misma denominación de los respectivos rubros
tanto del activo como del pasivo y patrimonio, vale decir, el capital social,
las reservas legal, ocasional o estatuaria, las utilidades, la revalorización
del patrimonio, el superavit de capital, (carácter que tiene la prima en
colocación) etc, que se trasladen de la compañía absorbida, salvo que en el
mismo acto de fusión y/o escisión, se apruebe una destinación diferente.
Consecuente con lo expuesto y
teniendo en cuenta que dentro del marco de la legislación tanto societaria como
contable, la prima en colocación es un elemento componente del patrimonio por
disposición expresa de la ley susceptible de ser capitalizada o distribuida a
discreción del máximo órgano social, en concepto de este Despacho no existiría
óbice desde esa perspectiva, para que en el proceso de integración patrimonial
que surta como consecuencia de la fusión, se lleve el saldo de la misma que
registre la sociedad absorbida, a la cuenta de capital de la sociedad matriz
absorbente, la que podrá darle la destinación a que haya lugar, conforme a las
reglas que apliquen en el país de su residencia, en concordancia con las
nacionales, siempre que estas condiciones sean previamente fijadas en el
correspondiente compromiso, donde se deben ver igualmente reflejadas las
variaciones que se registren en el capital asignado como en las demás cuentas
del capital que corresponde a la sucursal que la misma tenga incorporada en
Colombia.
Lo anterior sin perjuicio claro
está, de las implicaciones que se derivan frente a los parámetros fijados en el
estatuto de inversiones internacionales, modificado por el Decreto 2080 del 18
de octubre de
Entre otras, la de registrar ante
el movimiento de capital que se produce por el cambio de titular de la inversión
extranjera, que a su vez conlleva informar la cancelación de
4. De las consideraciones que fueron
expuestas en los puntos anteriores, claramente se desprende que con ocasión de
la fusión se opera la transmisión total del patrimonio de la sociedad absorbida
a favor de la absorbente, que como contrapartida entrega acciones propias a los
accionistas de la primera, que se disuelve sin liquidarse y con ello, igualmente
se extingue toda relación de sus asociados con ésta y por ende, los derechos por
cualquier concepto derivados de su inversión en la misma.
Por consiguiente y dado que en esas
condiciones al patrimonio de la absorbente se incorporan indistintamente todos
los elementos del patrimonio de la absorbida, aquella que se constituye en su
exclusiva titular, puede según su capacidad disponer de la destinación de sus
distintas cuentas, bien que como en el supuesto planteado se utilicen para
incrementar la inversión suplementaria al capital asignado de su sucursal en
Colombia o, al capital asignado de la misma, operaciones que en uno u otro caso
deben sujetarse entre otros al cumplimiento de los requisitos para cada fin
establecidos tanto en el Régimen de Inversiones de capital del Exterior en
Colombia, como a las normas societarias y contables que sean pertinentes.
En los anteriores términos se espera
haber absuelto su inquietud, advirtiendo que el concepto expresado no constituye
más que una opinión general y abstracta de
[1] Art. 172. Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.
[2] Artículo 175 (...) Vencido el término indicado en el artículo anterior sin que se pidan las garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solam
ente respecto de la sociedad absorbente.”
[3] “En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.
La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros”.
[4] “en sustancia, la sucesión universal se resuelve en la transmisión de la titularidad de la hacienda de la sociedad. Por lo tanto, pasan de un sujeto a otro, ante todo, los elementos activos que constituyen la universitas facti que es la hacienda comercial. Sustituyendo la nueva sociedad o la supérstite en las relaciones jurídicas patrimoniales de las extinguidas, asume sus obligaciones. Agudamente se ha observado que las deudas y los créditos son elementos normales y habituales de una hacienda, como las mercaderías. Y por cuanto, según los principios de nuestro Código Civil, las sociedades que cesan pasan directamente a proveer a la extinción de sus pasividades normalmente transmiten su hacienda comprendiendo sus créditos” De Semo, Giorgio, La fusión de las sociedades comerciales citado por Pérez fontana op. Cit. Pag. 64
[5] MOTOS GUIRAO, Miguel. Fusión de Sociedades Mercantiles. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953 pag.52