CONCEPTO 220-050631
19 de Septiembre del 2006
Asunto: Patrimonio Autónomo.
Aviso
recibo de sus escritos radicados con los números 2006-01-147839 y
2006-01-148460, mediante los cuales, previa algunas consideraciones
relacionadas con la expedición del Decreto 1049 de 2006, por el cual se
reglamentan los artículos 1233 y 1234 de Código de Comercio, solicita en
primer lugar que se recoja el Oficio 320- 044964 del 14 de agosto
último, pronunciamiento que reitera la posición que ha venido
sosteniendo la Entidad sobre la no viabilidad de los patrimonios
autónomos para concurrir como socios o accionistas en el capital de
sociedades comerciales, y, en su lugar, que la doctrina atienda la
normatividad legal y reglamentaria que actualmente regula los
patrimonios autónomos.
Además de
la argumentación de tipo jurídico que alude, agrega que
Sobre el
particular, comedidamente me permito manifestarle que si bien es cierto
la competencia de supervisión de la actividad fiduciaria corresponde a
esa Superintendencia, lo que la faculta para regular y vigilar el
cumplimiento de las disposiciones que contractual y legalmente
reglamentan las operaciones fiduciarias, no menos es que a esta Entidad
le corresponde, por delegación que le hiciera el Presidente de la
República (Num. 24, Art.
Es con base en lo anterior
que esta entidad ha proferido diversos conceptos, entre los cuales esta
el Oficio 320-044964 del pasado 14 de agosto al cual alude en sus
escritos, relacionados con la no posibilidad de que los patrimonios
autónomos puedan ser directamente parte como asociados en el capital de
las sociedades comerciales.
Posición
que en algunas oportunidades ha coincidido con la opinión de
“La acción en
una sociedad anónima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 379 del
C. Co., confiere a su propietario, sin distinguir la causa de
adquisición o titulo, un conjunto de derechos de crédito que son
exigibles con base en el contrato de sociedad. Es obvio que los
derechos y obligaciones de origen societario se radican en un
patrimonio, con o sin personalidad y que el patrimonio receptor no puede
ser considerado accionista; aquí de lo que se trata es de establecer
el sentido y alcance con que una sociedad fiduciaria, en desarrollo de
la gestión a que se obliga como fiduciario, ejerce y cumple los derechos
y obligaciones derivados del contrato social correspondiente a las
acciones que ingresan al patrimonio autónomo que administra. En otras
palabras, es necesario precisar en qué forma se entiende que una
sociedad fiduciaria, que legalmente no puede convertirse en propietaria
de los bienes que integran un patrimonio autónomo fiduciario que se
distingue de su propio patrimonio, actúa legalmente como accionista en
provecho de los beneficiarios, con cargo y por cuenta del patrimonio
autónomo fiduciario al cual ingresan las acciones y para cumplir con la
finalidad que le ha sido encomendada el fiduciante”.
“Cuando una o
varias acciones son fidecomitidas al celebrarse una fiducia mercantil, o
cuando ingresan a un patrimonio autónomo de fiduciario preexistente,
el respectivo patrimonio autónomo no se convierte en accionista, y ello
por el hecho elemental de que en la ley se establece que tal calidad es
privativa de los sujetos de derecho, esto es, de las personas naturales
o jurídicas que por el contrato de sociedad se obligan a hacer un aporte
en dinero (C. Co. Art. 98) o que adquieren una acción ya suscrita.
Pero esto ni impide la transferencia de acciones al patrimonio autónomo,
ni la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo, ni la
adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo; cosa
distinta es que quien actúa por cuenta y en nombre del mismo es el
fiduciario, independientemente de si hay uno o varios fiduciantes, uno o
varios beneficiarios, y de si hay coincidencia total o parcial entre la
identidad de los fiduciantes y los beneficiarios.”
“Cuando dicha
suscripción o adquisición ocurre, el fiduciario es inscrito como
propietario en el libro de registro, no de accionistas sino de acciones,
como se le denomina en la ley en la forma acorde con el carácter
capitalista y no personalista de la sociedad anónima”.
(.....)
“Para efectos de
este concepto conviene resaltar que incluso si los fideicomisos de
inversión que dan origen a FONDOS Comunes de Inversión (Fondos Comunes
Ordinarios –FCO- y/o Fondos Comunes Especiales FCE-), no se llevan a
cabo a través de fiducias mercantiles sino mediante fideicomisos
colectivos, en todo caso es claro que el fiduciario actúa por cuenta
ajena y en nombre propio cuando invierte en acciones con cargo al
encargo común; de ahí que sea a él a quien se Inscribe en el libro de
registro de acciones como consecuencia de la transferencia a su nombre
de las acciones, sin perjuicio de que para efectos del ejercicio de
los derechos derivados del respectivo contrato social se establezcan
instrucciones que permitan a los fideicomitentes y/o beneficiarios
instruir al fiduciario o, incluso, reservarse para sí el ejercicio
directo de determinadas facultades”.
(....)
“Conforme a lo
expuesto, es claro que la propiedad de las acciones fideicomitidas se
radica en cabeza de la sociedad fiduciaria con el propósito
instrumental, como titular que es del “patrimonio autónomo” que surge
con ocasión del contrato de fiducia mercantil, o como consecuencia de su
actuación en nombre propio y por cuenta de numerosos fideicomitentes
individuales, cuando el encargo no se lleva a cabo a través de una
fiducia sino mediante un simple fideicomiso; y es claro también que para
el ejercicio de los derechos políticos que tales acciones confieren, su
titular fiduciario ha de sujetarse a lo establecido en el acto
constitutivo, pues es factible que tales derechos hayan sido reservados
por el fideicomitente o los beneficiarios, caso en el cual se sujetará
su actuar a las instrucciones que en materia de votos se le señalen, sin
que ello signifique que se presente un fraccionamiento del voto cuando,
de existir instrucciones distintas provenientes de los constituyentes o
fideicomitentes, vote en sentidos distintos, tanto en el caso de
fiducias constituidas por varios fideicomitentes, o cuando actúe como
vocero o titular de distintos patrimonios autónomos a lo cuales hayan
ingresado acciones emitidas por una misma sociedad”.
“Cuando se
produce el ingreso de acciones al patrimonio autónomo derivado de la
celebración legal de una fiducia mercantil, ello no puede tener ni como
causa ni como efecto ninguna clase de violación o fraude a la ley
considerada en su conjunto; en los términos del tercer inciso del
numeral 1.2., numeral 1º. Capítulo Primero Título Quinto de
“Por esa razón, mediante una fiducia mercantil no
puede obviarse la exigencia legal de pluralidad de asociados en las
sociedades, esto es, de por lo menos dos socios como regla general
(C.Co. art. 98), y de por lo menos cinco accionistas en las sociedades
por acciones (C. Co. arts. 343 y 374). Tal es el caso del ejemplo de su
consulta, según el cual a través de la fiducia el único socio de una
sociedad de responsabilidad limitada pretendería ilegalmente bifurcar o
multiplicar su participación, como si la transferencia fiduciaria lo
“clonara” para efectos de volverlo varias veces socio. Se presenta al
mismo problema de ilegalidad si se pretendiera que a través de
patrimonios autónomos se puede obviar el número mínimo de cinco
accionistas que se exige para la constitución y funcionamiento legal de
las sociedades anónimas”.
“Lo anterior no impide que una sociedad fiduciaria,
en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil que da origen a un
patrimonio autónomo, con los recursos o bienes que conforman dicho
patrimonio, pueda legalmente participar en la constitución de una
sociedad o adquirir participaciones sociales en sociedades constituidas
y, por supuesto, invertir en acciones tanto en el mercado primario como
en el secundario de acciones, siempre y cuando expresamente se le haya
autorizado en el respectivo acto constitutivo o contrato”.
“Y es claro
que en dicho supuesto quien aparecería como propietario inscrito en el
libro de registro de acciones respectivo sería la sociedad fiduciaria
que es, a su vez, titular del patrimonio autónomo al cual ingresan las
acciones en cuestión”. ( Los resaltados son nuestros)
En este orden, y en aras a
contribuir a dar claridad al asunto que nos ocupa, con el fin de conocer
la posición de
Finalmente, no sobra
contemplar la posibilidad que por medio del Ministerio que nos ocupa, se
efectúe la respectiva consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado (Artículo 98 del C.C.A., modificado por el
artículo 38 de la ley 270 de 1996).