CONCEPTO 220-050261
15 de Septiembre del 2006
Ref: Aspectos relativos a
Me refiero a su consulta a través de la cual invocando el derecho de petición, formula una serie de preguntas que serán resumidas para ser resueltas en su orden, no sin antes advertir que este Despacho en cumplimiento del artículo 25 del C.C.A. emite los conceptos de carácter general que le son solicitados sobre las materias de su competencia, mas no resuelve mediante esta instancia situaciones de carácter particular y concreto, máxime tratándose de hechos o situaciones de los que le corresponda conocer a la Entidad en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le confiere la ley, como es el caso de los procesos concursales a los que se refiere el artículo 90 de la Ley 222 de 1995.
Así, los
interrogantes formulados se contraen a los siguientes aspectos:
1. Cuando
una sociedad comercial entra en liquidación obligatoria, el auto
administrativo que decreta dicha liquidación y hace el correspondiente
nombramiento debe elevarse a Escritura Pública y registrarse ante la
Cámara de Comercio? Es suficiente el registro del auto nominativo que la
ordena, ante
En primer lugar
se debe precisar que de acuerdo con la norma antes invocada, la
liquidación obligatoria es un proceso de carácter judicial, razón por la
cual no es válido afirmar que la providencia que dispone su iniciación
tenga la condición de acto administrativo. De otra parte y conforme lo
disponen de manera expresa los artículos 157 y siguientes de la referida
ley 222 de 1995, en la providencia de apertura se designará el
correspondiente liquidador y se dispondrá la inscripción de la misma en
el registro mercantil. Bajo esta consideración, tampoco tendría sentido
suponer que en este caso se eleve a escritura pública una decisión
judicial, que es de cumplimiento inmediato, siendo suficiente la
comunicación que se dirija a la Cámara de Comercio correspondiente.
Examinadas las normas que al efecto contempla la mencionada ley 222, se advierte que no existe un término explicito para que el liquidador acepte el cargo, lo que impone remitirse en lo pertinente a las reglas sobre auxiliares de la justicia que el Código de Procedimiento Civil prevé, y en particular al numeral segundo del artículo 9 que establece:
“2. Aceptación
del cargo. Todo nombramiento se notificará por telegrama enviado a la
dirección que figure en la lista oficial, y en éste se indicará el día y
la hora de la diligencia a la cual deban concurrir. Copia debidamente
sellada por la oficina de telégrafo respectiva, se agregará al
expediente. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha notificación se
pueda realizar por otro medio más expedito, de lo cual deberá quedar
constancia en el expediente. En la misma forma se hará cualquiera otra
notificación.
El cargo de
auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación dentro de los cinco
(5) días siguientes al envío del telegrama correspondiente o a la
notificación realizada por cualquier otro medio, so pena de que sea
excluido de la lista, salvo justificación aceptada. Los peritos deberán
posesionarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación.
Si la persona
designada estuviere impedida para desempeñar la función, se excusare de
prestar el servicio, no tomare posesión cuando fuere el caso hacerlo, no
concurriere a la diligencia o no cumpliere su encargo dentro del término
señalado, se procederá inmediatamente a su relevo.”
3.Cuánto
tiempo tiene el liquidador para prestar caución y por qué monto debe
expedirse ésta teniendo en cuenta que los activos de la sociedad superan
la suma de $2.500.000.000 y los pasivos $1.500.000.000.?
La respuesta a
este interrogante se encuentra en el artículo 165 de la ley 222 de 1995,
cuyo texto viene al caso transcribir:
“ARTICULO 165. OBLIGACION DE PRESTAR
CAUCION.
El liquidador deberá prestar caución para responder de su gestión y de
los perjuicios que con ella irrogare, en el término, cuantía y forma
fijados por la Superintendencia de Sociedades al hacer designación. La
Superintendencia podrá decretar en cualquier tiempo el reajuste de la
caución, de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento
Civil.”
Lo anterior
significa que es el Juez el llamado a establecer la caución, así como el
término para otorgarla y la cuantía, lo que de ordinario hace en la
providencia que decreta la apertura del proceso liquidatorio.
4. Qué
ocurre cuando el liquidador actúa sin prestar caución y una vez
prestada, ésta expira antes de encontrarse liquidada la sociedad, no
obstante lo cual el liquidador continúa actuando? Que ocurre entonces
con las garantías que la ley exige mediante caución para garantizar
prestaciones laborales y demás derechos de los acreedores cuando no se
constituyó la respectiva caución? Qué ocurre con las actuaciones
realizadas por el liquidador antes de haberse posesionado ante la Cámara
de Comercio?
Este numeral
plantea varios interrogantes, que deben tratarse por separado.
a. El no
otorgamiento de la caución, según los términos del numeral 4o, artículo
172 de la ley 222 de 1995, da lugar a que el liquidador cese en sus
funciones, sanción que opera tanto para el caso en que la caución no se
otorgue, como aquel en que el liquidador se niegue a reajustarla o
renovarla.
b. El no
otorgamiento de la caución, no exonera al liquidador de las
responsabilidades a que hubiere lugar por su conducta, luego las mismas
pueden hacerse efectivas en todo caso contra su patrimonio. Cabe aclarar
que la caución no tiene como finalidad la de garantizar el pago de las
acreencias laborales u otras en particular, sino de responder de acuerdo
con la ley, por su gestión y los perjuicios que con ella cause.
c. Es
necesario indicar que el Liquidador no se posesiona ante la Cámara de
Comercio sino ante el juez del proceso liquidatorio; cosa distinta es
que su nombramiento deba inscribirse en el registro, siendo elemental
por tanto, que el mismo puede adelantar algunas actuaciones antes de la
inscripción, como la posesión, la aprehensión de libros, etc.
5. En el
proceso liquidatorio qué valor tienen los balances y estados de perdidas
y ganancias registrados en hojas en blanco sin el cumplimiento de la
ley, a efecto de continuar con el trámite liquidatorio?
Bajo la
advertencia de que la pregunta no es clara, ha de precisarse que es
deber del liquidador continuar con la contabilidad del deudor en los
mismos libros de la empresa, siempre que éstos se hallen debidamente
registrados. De otra parte, las falencias en la contabilidad no
constituyen impedimento para el desarrollo del proceso liquidatorio, sin
perjuicio de que deban ser puestas en conocimiento del juez.
6. Es
posible que la Superintendencia hubiera ordenado la liquidación
obligatoria de la sociedad cuando en la Escritura de constitución
existía cláusula compromisoria según la cual: "vencido el término o
surgido un hecho diferente que haga necesaria la liquidación de la
sociedad, dicha liquidación será efectuada por los socios; si no
llegaren a estar de acuerdo sobre el particular la adelantará un
liquidador designado por ambos; y si esto no fuere posible se deferirá
el nombramiento a la Cámara de Comercio…. igualmente, en caso de
diferencias sea en la vida de la sociedad o durante la liquidación y
por este efecto, dichas diferencias serán resueltas por un arbitro
designado por la Cámara…”.
La
Superintendencia como se ha explicado, tiene por mandato de la ley
atribuciones jurisdiccionales en materia de liquidación obligatoria. En
tal caso no se trata de decidir sobre la configuración de una causal de
disolución, en consideración al tipo societario o el alcance de sus
estatutos, sino de verificar que la compañía se encuentre en el supuesto
de insolvencia que en los términos de la ley debe ser canalizado a
través del proceso concursal de liquidación obligatoria. En ese sentido
es obvio que la competencia de la Entidad no depende, ni está
condicionada a la ausencia de una cláusula compromisoria, pues su fuente
se repite, es la ley, amén que no se está frente a una liquidación
voluntaria, sino ante un proceso de carácter judicial.
En los anteriores términos
se ha dado trámite a su solicitud, reiterando que los alcances del
concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del
C.C.A.