CONCEPTO 220-040399

  21 de Julio de 2006  

Alcances del “Derecho de preferencia” en la negociación de acciones.

Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2006-01-108663, mediante la cual consulta la opinión de esta Superintendencia sobre la eficacia o legalidad de sendas cláusulas estatutarias que de una parte regulan el derecho de preferencia en la enajenación de acciones, condicionando el límite del precio y de la otra, atribuyen a la asamblea general de accionistas la función de admitir el ingreso de nuevos accionistas.

Poniendo de presente que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma, procede a continuación efectuar las consideraciones jurídicas que en concepto de este Despacho se impone analizar.

1.                 Así en primer lugar se tiene que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 379, numeral 3º, en concordancia con el 403 del Código de Comercio, las acciones son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas, o de ambos.

En concordancia con los anteriores, el artículo 407 idem, establece que si en el contrato social se estipula el derecho de preferencia en la negociación de acciones, es preciso indicar ”....los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad y los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso  por los interesados.... Y al final agrega que “No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma”. (subraya fuera del texto)

2.         El derecho de preferencia es eminentemente contractual y en virtud del mismo, determinada persona o grupo de personas, tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico. Al respecto, los doctores Luis A. Gómez y Néstor Humberto Martínez Neira en su obra “Asamblea General de Accionistas”, afirman que “la característica más importante del derecho de preferencia es ser abstracto y referido a todos los accionistas pero no materializado en cabeza de ninguno de ellos y propio  de la naturaleza del contrato de sociedad anónima y no de la esencia del mismo” (pagina 55).

Sobre el particular esta Entidad se ha pronunciado, señalando que el derecho de preferencia “....es un elemento accidental en relación con el contrato que da origen a la sociedad y por consiguiente, si no está expresamente pactado no tiene ocurrencia, pero al igual que cuando opera por disposición legal, cuando convencionalmente se pacta se convierte en regla, con el fin obviamente de que surta todos los efectos que de él se derivan y se cumplan estrictamente las obligaciones que el mismo impone, teniendo en cuenta a demás que de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, las cláusulas del contrato legalmente celebrado constituyen ley para las partes, esto es que los socios se obligan a cumplir las previsiones contenidas en sus estatutos....” (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, pagina 30).

Ahora, si bien es cierto las cláusulas del contrato se convierten en regla para las partes, no lo es menos que éstas aplican siempre que no contravengan normas legales imperativas, como el artículo 407 ibidem, que consagra las reglas a cuyo amparo se ejerce el derecho de preferencia, máxime cuando su mismo texto advierte que “....No surtirá efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.

Recapitulando es claro que la estipulación del derecho  aludido, se traduce en una obligación para los accionistas que pretendan vender todas o parte de sus acciones, de ofrecerlas en primer lugar a la sociedad, a los restantes accionistas o a ambos, según se hubiere convenido, quienes podrán decidir en últimas si aceptan o no la oferta en ejercicio de la facultad que les asiste de adquirir con exclusión de extraños la acciones colocadas en venta.

A su vez es claro que si en esas circunstancias los beneficiarios no hacen uso del derecho de preferencia, el oferente queda en plena libertad de ofrecer las acciones puestas en venta a personas extrañas a la compañía, quienes podrán adquirir las que estimen pertinentes, teniendo en cuenta que en tal caso la operación será procedente cuando así lo determinen discrecionalmente el vendedor y comprador, pues se trata de un acuerdo en el que no intervienen ni el máximo órgano social, ni la junta directiva de la compañía ya que son terceros ajenos por completo al negocio jurídico a celebrar.

Con fundamento en lo anterior y sin tener más elementos de juicio que los expuestos en su comunicación, debe colegirse en concepto de este Despacho que no se ajustan a derecho estipulaciones que como las descritas, distorsionen el procedimiento para la enajenación de acciones, en el entendido que contraviene disposiciones imperativas como el artículo 407 del Código de Comercio.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes, reiterando que los alcances del concepto expresado esta sujeto a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A.