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CORTE CONSTITUCIONAL
Secretaría General
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010)
Oficio No CS-112
JAVIER CÁCERES LEAL
Presidente
Senado de la República
Referencia: Expediente OP-116 Sentencia C-850/09. Proyecto de ley número
336 de 2008 Cámara, 094 de 2007 Senado, por el derecho a la vida de los
niños con cáncer en Colombia. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla.
Estimado doctor:
Comedidamente y de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2067 de
1991, me permito enviarle copia de la Sentencia C-850 de 2009 del
veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida dentro
del proceso de la referencia.
Al tiempo, le remito el expediente legislativo constante de 328 folios.
Cordialmente,
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ,
Secretaria General.
Anexo copia de la Sentencia con 52 folios.
CORTE CONSTITUCIONAL
–Sala Plena–
SENTENCIA C-850 DE 2009
Referencia: Expediente OP-116.
Objeciones presidenciales al Proyecto de ley número 094 de 2007 Senado,
336 de 2008 Cámara, por el derecho a la vida de los niños con cáncer en
Colombia.
Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Bogotá, D. C., noviembre veinticinco (25) dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido el 26 de enero de 2009 en la Secretaría General
de la Corte Constitucional, el Presidente del Senado de la República
remitió el Proyecto de ley número 094 de 2007 Senado, 336 de 2008
Cámara, por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia,
objetado por el Ejecutivo por razones de inconstitucionalidad, siendo
radicado como Expediente OP-116.
En providencia de febrero 5 del año en curso, se dispuso fijar en lista
el asunto y se ordenó oficiar a los Secretarios Generales del Senado de
la República y de la Cámara de Representantes, para que remitieran
información sobre el acto sometido al juicio constitucional.
En comunicación de febrero 9 del presente año, el Jefe de la Sección de
Leyes del Senado de la República solicitó la devolución del expediente
legislativo, en razón de que “el trámite de aprobación del informe de
objeciones ante la Cámara de Representantes quedó pendiente…”, lo
anterior “… con el fin de que se surta dicho trámite”.
En auto de febrero 18 del año en curso, la Sala Plena de esta
corporación dispuso abstenerse de decidir sobre las objeciones
presidenciales al proyecto de ley de la referencia y ordenó devolver al
Presidente de la Cámara de Representantes el expediente legislativo para
que diera cumplimiento al artículo 167 de la Constitución Política.
Con oficio de abril 3 del cursante año, el Presidente del Senado de la
República remitió nuevamente el expediente del proyecto de ley,
incluyendo la aprobación del informe sobre las objeciones en sesión
plenaria de la Cámara de Representantes.
Cumplido el mencionado trámite y recibido el concepto del señor
Procurador General de la Nación, corresponde entonces a esta Corte
pronunciarse sobre las objeciones presidenciales.
II. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY
A continuación se transcribe el texto del proyecto de ley objetado por
el Gobierno:
“LEY No.
'por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia'
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Objeto, definiciones, beneficiarios modelo integral de atención y
aseguradores
Artículo 1o. Objeto de la ley. Disminuir de manera significativa, la
tasa de mortalidad por cáncer en los niños y personas menores de 18
años, a través de la garantía por parte de los actores de la seguridad
social en salud, de todos los servicios que requieren para su detección
temprana y tratamiento integral, aplicación de protocolos y guías de
atención estandarizados y con la infraestructura, dotación, recurso
humano y tecnología requerida, en Centros Especializados habilitados
para tal fin.
Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social con la Asesoría del
Instituto Nacional de Cancerología y la Asociación Colombiana de
Hematología y Oncología Pediátrica (ACHOP) diseñará, actualizará, y/o
mejorará, según el anexo técnico de la presente ley, los requisitos
esenciales de los Centros de Atención, los protocolos y las guías, para
las causas más frecuentes de cáncer infantil en Colombia, dentro de un
plazo máximo de 12 meses.
Artículo 2o. Beneficiarios. Son beneficiarios de la presente ley:
1. La población menor de 18 años a quien se le haya confirmado, a través
de los estudios pertinentes, el diagnóstico de cáncer en cualquiera de
sus etapas, tipos o modalidades, certificado por el Onco-hematólogo
Pediátrico, debidamente acreditado para el ejercicio de su profesión, de
acuerdo con la normatividad vigente y el anexo técnico.
2. La población menor de 18 años con diagnóstico confirmado y
certificado por el Onco-hematólogo Pediátrico de Aplasias Medulares y
Síndromes de Falla Medular, Desórdenes Hemorrágicos Hereditarios,
Enfermedades Hematológicas Congénitas, Histiocitosis y Desórdenes
Histiocitarios
3. La población menor de 18 años, cuando el médico general o cualquier
especialista de la medicina, tenga sospecha de cáncer o de las
enfermedades enunciadas en el numeral 2 del presente artículo y se
requieran exámenes y procedimientos especializados, hasta tanto el
diagnóstico no se descarte.
Parágrafo. Cuando el médico tratante, independientemente de su
especialidad, presuma la existencia de cáncer o de las patologías
mencionadas en el numeral 2 del presente artículo, deberá remitir al
paciente, a la unidad de cáncer correspondiente a la zona, sin perjuicio
de ordenar todos los exámenes de apoyo diagnóstico y procedimientos
especializados que se consideren indispensables hasta que el diagnóstico
sea descartado.
Artículo 3o. Garantía de la atención. El Ministerio de la Protección
Social, en un término de 6 meses, reglamentará la creación y puesta en
marcha de una base de datos para la agilidad de la atención del menor
con Cáncer.
De manera que el médico que tenga la presunción diagnóstica de Cáncer en
un menor, beneficiario de la presente ley, lo incluirá en esta base de
datos, que podrá ser consultada en tiempo real y que le permitirá a la
EPS, ARS o Entidad Territorial a cargo, según los Regímenes de la
Seguridad Social en Salud vigentes en el país, encontrar al paciente en
el sistema.
En esta base de datos se especificará que cada beneficiario de la
presente ley, contará, a partir de ese momento y hasta que el
diagnóstico no se descarte, con la autorización de todos los
procedimientos, de manera integral e inmediata.
Parágrafo. Estos procedimientos serán entendidos como todos los
elementos y servicios que se requieran para la atención de los
beneficiarios de la presente ley como consultas, exámenes de apoyo
diagnóstico, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y el seguimiento
al paciente.
Todos los procedimientos tendrán un manejo equivalente a los servicios
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, por parte del asegurador
o ente territorial.
Si el paciente pertenece al grupo de los denominados vinculados al
Sistema de Seguridad Social en Salud, será afiliado de manera inmediata,
a una Empresa Promotora de Salud de este régimen. Si ello no fuere
posible, por cualquier causa, seguirá recibiendo esta atención integral,
a cargo de la entidad territorial.
Artículo 4o. Modelo Integral de Atención. A partir de la confirmación
del diagnóstico de Cáncer y hasta tanto el tratamiento concluya, los
aseguradores autorizarán todos los servicios que requiera el menor, de
manera inmediata. Estos servicios se prestaran en la Unidad de Atención
de Cáncer Infantil, de acuerdo con el criterio de los médicos tratantes
en las distintas especialidades, respetando los tiempos, para
confirmación de diagnóstico e inicio del tratamiento que establezcan las
guías de atención, independientemente de que los mismos, tengan una
relación directa con la enfermedad principal o que correspondan a otros
niveles de complejidad en los modelos de atención de los aseguradores.
En caso de que la Unidad no cuente con este servicio o no cuente con la
capacidad disponible, se remitirá al centro que esta seleccione, sin que
sea una limitante, el pago de Copagos o Cuotas Moderadoras, ni los
períodos de carencia, independientemente del número de semanas
cotizadas.
Cuando el menor deba ser trasladado a otra Unidad de Cáncer Infantil,
ello se hará de manera coordinada entre la entidad remisora y receptora,
o el ente territorial y la EPS, debiendo la primera suministrar toda la
información necesaria para que el tratamiento del menor se continúe sin
ningún tropiezo.
Parágrafo 1o. Será la Unidad de Cáncer Infantil quién suministre los
medicamentos de óptima calidad, y quién los facture a la EPS
correspondiente, de acuerdo con los requisitos por esta establecidos.
Así mismo, se garantizará la aplicación de los tratamientos preventivos
que como Vacunación Anual contra Influenza, deben recibir los familiares
y convivientes del menor, los cuales se suministrarán en la Unidad de
Cáncer Infantil, de acuerdo con la guía de atención y protocolos; esto
con el propósito de evitar que la falta de estas medidas preventivas,
ponga en peligro la efectividad del tratamiento del menor.
Parágrafo 2o. La aseguradora o la entidad territorial, según las normas
vigentes y aquellas que defina la Comisión Reguladora de Salud, podrá
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el valor de
los servicios que no se encuentren incluidos en su respectivo Plan de
Beneficios y que hayan sido suministrados al menor enfermo de Cáncer. En
todo caso, los beneficiarios de la presente ley, no están sujetos a los
períodos de carencia ni a los Copagos o cuotas Moderadoras. El
Ministerio de la Protección Social reglamentará en un plazo de 6 meses,
el procedimiento para efectuar este recobro de manera ágil.
Parágrafo 3o. Cualquier atención o servicio formulado al menor con
cáncer, estará soportado en los protocolos y guías de atención a que
hace referencia el artículo 1o de la presente ley y en el anexo técnico
y mientras estos se elaboran, en el criterio del especialista
responsable de su tratamiento.
Parágrafo 4o. La aseguradora o la entidad territorial que no cumpla con
lo dispuesto en este artículo, retarde, obstaculice o dificulte el
acceso inmediato del menor a los servicios que requiere, será sancionado
con una multa hasta de 200 SMMLV. La Superintendencia de Salud y las
Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, en
ejercicio de sus competencias serán las entidades encargadas de la
Inspección, Vigilancia y Control.
CAPÍTULO II
De los prestadores de servicios
Artículo 5o. Las Unidades de Atención de Cáncer Infantil (UACAI). A
partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las unidades de
Atención de Cáncer Infantil en Colombia, estarán ubicadas en los
hospitales o clínicas de nivel III y IV de complejidad pediátricos o con
servicio de pediatría de nivel III o IV y cumplir los requisitos que
establece la Resolución 1043 del Ministerio de la Protección Social, el
Anexo Técnico, u otra reglamentación que se expida encaminada a
optimizar la prestación de los servicios a los menores que padecen
Cáncer.
Parágrafo 1o. El Ministerio de la Protección Social se encargará de
sectorizar la atención teniendo en cuenta las necesidades de la demanda
para que su ubicación geográfica sea racional.
Parágrafo 2o. El Ministerio de la Protección Social en un plazo máximo
de 6 meses reglamentará los requisitos esenciales de las Unidades de
Atención de Cáncer Infantil, así como el número de Unidades por ente
territorial, de conformidad con la demanda, contando con la asesoría del
Instituto Nacional de Cancerología y la Sociedad de Onco-Hematología
Pediátrica, y tales requisitos serán exigidos a todas las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud que oferten cualquier servicio de
atención a menores con cáncer a los que se refiere la presente ley.
Artículo 6o. De los Plazos para cumplir las condiciones básicas de la
Unidad de Atención de Cáncer Infantil. Las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, IPS, que cumplan con lo estipulado en este artículo,
en cuanto a nivel de complejidad, que en la actualidad se encuentren
prestando los servicios para tratar menores con cáncer, tendrán un plazo
máximo de dos años para habilitar los requisitos establecidos en el
anexo técnico, teniendo en cuenta las siguientes prioridades:
a) Inmediato: Área delimitada específica y exclusiva para la Unidad de
Cáncer Infantil, con personal exclusivo. Los menores no estarán
dispersos por todo el Hospital tanto en salas de internación como para
quimioterapia ambulatoria;
b) Central de preparación de cistostáticos, en un término de 12 meses;
c) A 24 meses la construcción y adecuación arquitectónica de la unidad.
Parágrafo. En un plazo máximo de 6 meses el Ministerio de la Protección
Social revisará la factibilidad económica de que las tarifas vigentes
cubran la inversión de infraestructura y dotación de la Unidad de Cáncer
Infantil, en un término máximo de 10 años y propondrá de ser el caso,
los ajustes necesarios al ente regulador competente.
Artículo 7o. De la Oferta de Servicios. A partir de la vigencia de la
presente ley, las Aseguradoras del régimen contributivo y subsidiado en
salud, tendrán entre su red de prestadores, las Unidades de Cáncer
Infantil de las zonas o regiones en donde tengan beneficiarios, de
conformidad con la disponibilidad y de acuerdo con los parámetros de
población que establece el anexo técnico y que defina el Ministerio de
la Protección Social.
Artículo 8o. Diagnóstico Oportuno y Referencia Temprana por parte de
Médicos Generales u otros Especialistas. El médico general o
especialista (patólogos externos a la unidad de cáncer, entre otros),
deberán disponer de las guías que permitan, sin ninguna dilación,
remitir al menor con una impresión diagnóstica de Cáncer, o las
enfermedades mencionadas en el parágrafo 2o del artículo 2o de la
presente ley, a una Unidad de Cáncer Infantil, habilitada o en proceso
de habilitación, del III o IV nivel de complejidad, para que se le
practiquen, oportunamente, todas las pruebas necesarias orientadas a
confirmar o rechazar el diagnóstico.
Parágrafo. En un término de seis (6) meses a partir de la promulgación
de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social elaborará las
guías a que se refiere el artículo anterior y promoverá las acciones de
capacitación, que sean necesarias, para que el médico general y otros
especialistas, puedan dar un manejo adecuado y oportuno a los niños que
sufran o se sospeche que puedan sufrir, de cualquiera de las
enfermedades que contempla la presente ley.
Artículo 9o. Oportunidad y efectividad de las muestras histopatológicas
de menores con Cáncer. A partir de la entrada en vigencia de la presente
ley y sin perjuicio de los requisitos que se presentan en el anexo
técnico y las guías de atención, los patólogos externos a la Unidad de
Cáncer, deberán procesar la biopsia correspondiente, en un tiempo máximo
de 7 días o menos, de acuerdo a la Guía de Atención y ante la sospecha
de Cáncer, deberán reportarlo a la Unidad de Cáncer para la ubicación
del paciente y el registro en el sistema, incluyendo además del informe
escrito, los datos para la ubicación del paciente y las preparaciones
histológicas o el bloque de parafina del tumor original.
Parágrafo. El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se
sancionará en los términos establecidos en el parágrafo 4 del artículo
4o de la presente ley.
Artículo 10. Comité de Tumores. Puesto que el manejo de un niño con
cáncer impone la necesidad de un trabajo multidisciplinario e
interdisciplinario, a partir de la entrada en vigencia de la presente
ley, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con Unidades de
Atención de Cáncer Infantil, habilitadas o en proceso de habilitación,
contarán con un Comité de Tumores con el propósito de desarrollar una
actividad coordinadora, de control y asesoría sobre la enfermedad,
dentro de la IPS. El Comité tendrá las funciones que se incluyen en el
Anexo Técnico.
Artículo 11. Red de Unidades de Atención de Cáncer Infantil. A partir de
la vigencia de la presente ley, las Unidades de Atención CA infantil
habilitadas o en proceso de habilitación en el país, serán organizadas
en una red virtual, que además de facilitar el apoyo recíproco
contribuya a la gestión del conocimiento, difusión de buenas prácticas,
realización de estudios e investigaciones científicas sobre las
patologías de que trata esta ley, y sobre otras que, según la práctica y
desarrollo de la mediana, lleguen a pertenecer a este grupo.
Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social, en un término de 6
meses, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
reglamentará los criterios para la conformación de la Red de Unidades de
Atención de Cáncer en el país.
CAPÍTULO III
De la información, registro e investigación
Artículo 12. Registro Nacional de Cáncer Infantil. Para el desarrollo de
la garantía establecida en el artículo 3o de la presente ley, se crea el
Registro Nacional de Cáncer Infantil, con el propósito de llevar en
tiempo real, el registro sobre el diagnóstico, seguimiento y evolución
del tratamiento del paciente, con la información que permita una
atención de calidad y la realización de estudios científicos. La
información mínima indispensable que deberá capturar este sistema,
aparece en el anexo técnico. Dicho registro hará parte del Sivigila y
será de notificación obligatoria en tiempo real por parte de los actores
de la seguridad social en salud, sin perjuicio de optimizar los datos,
según el nuevo sistema de información que prevé la
Ley 1122
de 2007.
Parágrafo 1o. En un plazo no superior a un año, el Ministerio de la
Protección Social y el Instituto Nacional de Salud, con la asesoría de
la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica (ACHOP),
y los Consejos Asesores en el tema, efectuarán las adaptaciones
necesarias al actual Sivigila, para la captura, procesamiento, archivo y
consulta de la información de los niños con cáncer.
Este registro será diligenciado en tiempo real y será un requisito
básico para la legalización de la factura por parte de la IPS de los
servicios prestados, sin perjuicio de los requisitos establecidos en las
normas. Se desarrollará un software único de obligatoria adopción para
las Unidades y será de obligatoria adopción por parte de los prestadores
de estos servicios.
Parágrafo 2o. El Ministerio de la Protección Social, en un término de 6
meses, reglamentará la creación y puesta en marcha de la base de datos
para la agilidad de la atención del menor con Cáncer de que trata el
artículo 3o de la presente ley.
Parágrafo 3o. Créase el Número Único Nacional para los beneficiarios de
la presente ley. Este Numero Único Nacional servirá como mecanismo para
registrar de manera confiable, las muertes, abandonos y demás
información que facilite el seguimiento de los pacientes y la
realización de estudios e investigaciones, según metodología que en un
plazo máximo de un año implemente el Ministerio de la Protección Social,
como parte del Registro Nacional de Cáncer Infantil.
CAPÍTULO IV
Del apoyo integral al menor con cáncer
Artículo 13. Servicio de Apoyo Social. A partir de la vigencia de la
presente ley, los beneficiarios de la misma, tendrán derecho, cuando así
lo exija el tratamiento o los exámenes de diagnóstico, a contar con los
servicios de un Hogar de Paso, pago del costo de desplazamiento, apoyo
psicosocial y escolar, de acuerdo con sus necesidades, certificadas por
el Trabajador Social o responsable del Centro de Atención a cargo del
menor.
Parágrafo 1o. En un plazo máximo de seis meses, el Ministerio de la
Protección Social reglamentará lo relacionado con el procedimiento y
costo de los servicios de apoyo, teniendo en cuenta que estos serán
gratuitos para el menor y por lo menos un familiar o acudiente, quién
será su acompañante, durante la práctica de los exámenes de apoyo
diagnóstico.
El tratamiento, o trámites administrativos, así como la fuente para
sufragar los mismos, teniendo como base los recursos que no se ejecutan
del Fosyga o los rendimientos financieros del mismo.
Parágrafo 2o. En un plazo máximo de seis (6) meses, el Ministerio de
Educación, reglamentará lo relativo al apoyo académico especial en las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que oferten cualquier
servicio de atención a los beneficiarios de la presente ley, para que
las ausencias en el colegio por motivo del tratamiento y consecuencias
de la enfermedad, no afecten de manera significativa, su rendimiento
académico. El Ministerio de Educación también velará porque los colegios
desarrollen y cumplan un plan de apoyo emocional a los beneficiarios de
esta ley y a sus familias.
Artículo 14. Consejo Nacional Asesor del Cáncer Infantil. Créase el
Consejo Nacional Asesor de Cáncer Infantil, como ente encargado de
efectuar el seguimiento y monitoreo de la implementación de la presente
ley, así como de las políticas y planes nacionales que de la misma se
deriven, y propondrá, de ser necesario, los ajustes que hagan falta.
El Consejo Nacional Asesor estará integrado por: El Ministro de la
Protección Social o su delegado, el Director del Instituto Nacional de
Cancerología, el presidente de la Asociación Colombiana de Hematología y
Oncología Pediátrica, Director del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, representante de las EPS, representante de las IPS, un
representante de las Organizaciones sin Ánimo de Lucro o Fundaciones
dedicadas al apoyo de los niños que padecen Cáncer y un representante de
los padres de familia.
Parágrafo. El Consejo Asesor, tendrá entre otras, las siguientes
funciones:
a) Efectuará el monitoreo y seguimiento a la implementación de la
presente ley;
b) Asesorará al Ministerio de la Protección Social en el desarrollo de
la reglamentación que se deriva de la presente ley;
c) Propondrá políticas, planes y estrategias orientadas a mejorar la
atención integral del menor con cáncer y a disminuir los índices de
mortalidad de esta población;
d) Propondrá los ajustes necesarios a la reglamentación vigente,
incluyendo la presente ley;
e) Velará por la eficacia del sistema nacional de información;
f) Establecerá metas de mejora continua en el manejo de los menores
colombianos que padecen de Cáncer y que son beneficiarios de la ley;
g) Propondrá mecanismos y ajustes para mejorar el modelo de atención
integral al menor enfermo de cáncer;
h) Establecerá prioridades para la realización de estudios e
investigaciones científicas relacionadas con el CA infantil;
i) Analizará la evolución de los indicadores de CA Infantil, proponiendo
metas al respecto;
j) Apoyará la gestión de todo tipo de recursos en apoyo a la atención
del menor con Cáncer;
k) Asesorará a necesidad, al Ministerio de la Protección Social, a la
Comisión Reguladora de Salud y a otras entidades que así lo requieran,
en cuanto a tarifas, costos, procedimientos y demás temas que permitan
mejorar la atención integral a los niños, niñas y jóvenes, beneficiarios
de la presente ley;
1) Presentará un informe anual al Congreso de la República, en el que
detallará su labor y actividades;
m) Generará su reglamento interno.
Parágrafo 2o. En el término de los 6 meses posteriores a la publicación
de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social reglamentará
todo lo concerniente al Consejo Nacional Asesores en CA Infantil, la
elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás
aspectos que garanticen su óptimo funcionamiento.
Artículo 15. Consejos Departamentales Asesores. En cada departamento de
Colombia, se organizarán los Consejos Departamentales Asesores en CA
infantil, como órganos de apoyo a la implantación, seguimiento y mejora
continua de la presente ley, integrados por: El Secretario Departamental
de Salud, Secretario de Educación, Director de la Unidad de CA Infantil
habilitada o en proceso de habilitación en el Departamento, Presidente
del Consejo de Política Social, Director del ICBF, representante de una
organización sin ánimo de lucro, representante de las EPS de la
jurisdicción, representante de los padres de familia y un representante
de la comunidad.
Los Consejos Departamentales asumirán las funciones descritas en los
literales anteriores, en el ámbito y competencias del territorio.
Parágrafo 1o. En el término de los 6 meses posteriores a la publicación
de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social reglamentará
todo lo concerniente a los Consejos Nacional y Departamentales Asesores
en CA Infantil, la elección de sus miembros, la periodicidad de sus
reuniones y demás aspectos que garanticen su óptimo funcionamiento.
Disposiciones finales
Artículo 16. Vigencia. Esta ley rige a partir de su sanción y
publicación, derogando todas aquellas disposiciones que le sean
contrarias”.
III. OBJECIONES DEL GOBIERNO NACIONAL
Para el Gobierno el proyecto de ley objetado transgrede el artículo 152
de la Constitución Política, que ordena someter al trámite de ley
estatutaria lo relacionado con derechos fundamentales, pues regula el
derecho a la salud de los menores que padecen cáncer, el cual por
expreso mandato del artículo 44 de la Constitución y la jurisprudencia
de esta Corte (C-463 y T-760 de 2008), ostenta dicho carácter, no sólo
por su conexidad con otros derechos de la misma estirpe, sino por
derivar directamente del principio de universalidad de la seguridad
social consagrado en el artículo 48 superior.
Afirma que el proyecto de ley es contrario a la Constitución Política,
pues al establecer restricciones que impiden al Estado superar las
fallas en la regulación integral y articulada del Sistema de Seguridad
Social en Salud, afecta de manera directa los derechos a la salud y la
vida y, en general, los derechos de los niños. Al respecto explica que
el proyecto interfiere en la adopción de las medidas orientadas a
corregir las fallas de regulación analizadas por la Corte en la
Sentencia T-760 de 2008, lo que se traduce en un obstáculo para
garantizar el derecho fundamental a la salud y los demás derechos
fundamentales conexos, como los previstos en los artículos 11 y 44
superiores.
Considera que la corrección de las medidas regulatorias debe analizarse
integralmente a partir del universo de patologías que deben atenderse,
como también a partir de los distintos grupos y, en general, de toda la
población, además de consideraciones sobre los recursos disponibles,
como lo resalta la Corte en el citado pronunciamiento.
En este sentido indica que para esta Corte la prestación de los
servicios de salud a la población debe ser resultado de la adopción de
una política pública en materia de salud, que tenga en cuenta de manera
global e integral los beneficios que se pueden otorgar, dados unos
recursos limitados, tarea que corresponde al Gobierno Nacional, al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a la Comisión de
Regulación en Salud CRES, según lo previsto por la
Ley 1122
de 2007.
Expresa que la objeción no pretende desconocer la protección a la salud
de los niños, en particular de quienes padecen cáncer, sino lograr que
la actividad legislativa sea coherente con el carácter integral y
universal de ese derecho fundamental que, en su criterio, sólo se puede
alcanzar a través del análisis por parte de las instancias que cuentan
con la información y tienen competencia para definir los alcances y
posibilidades reales del sistema de salud, lo cual no excluye la
elaboración y presentación por parte del Gobierno Nacional de proyectos
de ley para tal fin.
Manifiesta que la política pública en salud no se puede configurar de
manera dispersa a través de diferentes proyectos de ley, que al regular
diversas patologías vayan definiendo los contenidos del plan de
beneficios, pues se trata de un asunto que exige el análisis previo de
su pertinencia e integración en un sistema cuyo contenido debe definirse
con base en la evaluación y definición de un esquema de financiación
sostenible en el tiempo, que permita el acceso efectivo a las
prestaciones que otorga.
Sobre el particular, comenta que el legislador radicó en cabeza del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y posteriormente en
cabeza de la CRES mediante la
Ley 1122
de 2007, la competencia para
definir los contenidos del Plan Obligatorio de Salud y el valor de la
Unidad de Pago por Capitación, a efectos de garantizar la viabilidad
financiera de dichos beneficios.
En su opinión, la problemática descrita es una práctica legislativa
actual y así lo evidencian los proyectos de ley que tratan diversos
contenidos y alcances muy amplios o ilimitados en materia de salud, como
el alcoholismo fetal, la anemia drepanocítica, el enanismo, la obesidad,
prótesis oculares, la epilepsia, la vasectomía y ligadura de trompas,
entre otros, que actualmente hacen tránsito en el Congreso de la
República.
Expresa que para el Consejo de Seguridad Social en Salud y, en su
momento, para la CRES, resultaría imposible la definición integral y
sostenible de beneficios en materia de salud, razón por la cual debe
entenderse que para la determinación de la política en ese campo deben
concurrir de manera armónica, de acuerdo con sus competencias, distintas
instancias del Estado, incluida la legislativa, como resultado de un
análisis previo e integral, que permita definir claros límites a los
beneficios correspondientes, a efectos de garantizar su viabilidad en
función de los recursos disponibles.
Sostiene que los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y
Crédito Público en comunicación enviada al Congreso durante el trámite
del proyecto de ley, señalaron que toda patología debe tener tratamiento
adecuado y oportuno en el Sistema General de Seguridad Social, donde se
contempla la atención del cáncer de los niños; así mismo, expresaron que
la definición de los contenidos del POS por vía legislativa desarticula
el diseño del sistema creado por el mismo legislador, advirtiendo que
también que en los últimos años el Sistema General de Seguridad Social
en Salud presenta un aumento en el número de afiliados, gracias al
incremento del número de asegurados del régimen subsidiado, mientras que
el régimen contributivo se ha mantenido casi estable, como lo corrobora
el estudio realizado en el año 2007 por la Fundación Corona, la
Universidad de los Andes, el Departamento Nacional de Planeación y la
Universidad del Rosario.
Estima importante resaltar el esfuerzo que implicó la creación de la
Comisión de Regulación en Salud, CRES, en la
Ley 1122
de 2007, como
organismo de carácter técnico al que le fueron atribuidas las funciones
de definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud; definir y
revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos
esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios y
definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada régimen,
entre otras.
Afirma que en la aludida comunicación los ministros también manifestaron
que no resulta adecuado parcelar la atención de ciertas enfermedades y
generar tratamientos preferenciales para unas patologías o de unos
sectores sobre otros, pues si bien ello podría tener justificación, en
el momento de expedir regulaciones en esta materia todo enfermo o grupo
etario reclamaría por la suya aferrándose a su especialidad, naturaleza
y padecimientos, entre otras razones.
Reitera que a través de iniciativas como la objetada, el Sistema General
de Seguridad Social en Salud pierde su carácter general, al proliferar
subsistemas con esquemas de atención especiales, perdiendo interrelación
las partes que lo componen y de ahí que la Corte en la referida
Sentencia T-760 de 2008, haya ordenado, entre otras medidas, revisar los
contenidos del POS, actualizar y unificar los planes de beneficios para
los niños y niñas del Régimen Contributivo y el Subsidiado, teniendo en
cuenta la sostenibilidad financiera y manteniendo en cabeza de la CRES
la competencia técnica de definir los contenidos del POS, en armonía con
las necesidades epidemiológicas de la población y la disponibilidad de
recursos.
Expone que actualmente el CNSSS adelanta estudios y análisis que
permitan alcanzar los objetivos señalados por la Corte, lo cual exige
revisar la forma en que deberán integrarse dentro del POS las diversas
enfermedades, entre ellas las de alto costo, como el cáncer, sin
perjuicio de la sostenibilidad financiera del plan de beneficios que
llegue a aprobar.
Afirma que como en la actualidad el Sistema General de Seguridad Social
en Salud garantiza a la población el acceso al tratamiento del cáncer,
en términos de los recursos disponibles en el país y en el mismo
Sistema, tanto para el Régimen Contributivo como para el Subsidiado,
resulta necesario revisar no solamente los beneficios previstos para la
atención de esa enfermedad, sino los que existen y/o se otorgarán para
la atención de las demás patologías, comenzando por las de la población
menor de 12 años.
Estima conveniente que el órgano legislativo tenga en cuenta que de
acuerdo con los lineamientos de la Sentencia T-760 de 2008, la CRES o,
en su defecto el CNSSS, tiene competencia para definir coberturas,
visualizando el panorama general del sistema y la sostenibilidad
financiera del mismo, a partir de los recursos que racionalmente pueden
aplicar el Estado y las personas con capacidad de pago, por lo cual el
proyecto de ley objetado se constituye, no por la población a la cual
beneficia, en un factor de desarticulación frente a las decisiones que
señala la sentencia.
Otra objeción que formula el Ejecutivo contra el proyecto de ley
consiste en que su trámite se desconoció el artículo 7o de la Ley
Orgánica 819 de 2003, que obliga al Congreso a realizar el estudio de
impacto fiscal de iniciativas sobre gasto público, pues en su criterio
algunos artículos del proyecto que incluyen expresiones tales como “… la
autorización de todos los procedimientos, de manera integral e
inmediata... (parágrafo artículo 3o); “… todos los elementos y servicios
que se requieran...”, “... podrá repetir contra el Fosyga, el valor de
los servicios que no se encuentren incluidos en su respectivos planes de
beneficios …”; “… los beneficiarios tendrán derecho ... a contar con los
servicios de Hogares de Paso, pago del costo del desplazamiento apoyo
psicosocial y escolar, de acuerdo con las necesidades, certificadas por
el Trabajador Social ...” (artículo 4o), permiten deducir que se
involucra tecnología de punta para el tratamiento de la enfermedad, así
como condiciones de calidad distintas a las que en la actualidad puede
financiar el Sistema General de Seguridad Social.
Sostiene que los artículos 3o, 4o y 13 del proyecto de ley disponen el
acceso a servicios y beneficios, única y exclusivamente con fundamento
en la existencia de la enfermedad, sin consideración a criterios de
eficiencia y racionalidad en la asignación de recursos, frente a lo cual
la Corte ha recomendado especial cuidado, pues los recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y los del Sistema General de
Participaciones deben cubrir beneficios no incluidos en los planes de
beneficios, en la medida en que no se cuente con capacidad de pago.
Por lo expuesto, encuentra el Gobierno que el proyecto de ley produce
impacto fiscal, ya que tanto en el régimen contributivo como en el
subsidiado se incrementan las necesidades financieras del sistema con la
ampliación de los beneficios que se otorgan, toda vez que necesitan
mayores recursos para financiar los servicios en un monto indeterminado,
generando contingencias incuantificables en el caso del régimen
contributivo, y gastos fiscales considerables adicionales, en el régimen
subsidiado, sin que para el Ejecutivo el proyecto prevea o establezca la
fuente de financiación adicional que permita asumir esos mayores gastos.
Sostiene que por ser la Ley 819 de 2003 una norma de carácter orgánico,
su desconocimiento acarrea la inconstitucionalidad del proyecto por
oposición al artículo 151 de la Constitución Política, el cual señala
que las normas de esa categoría condicionan la actividad legislativa en
la materia que regulan y concluye que la iniciativa objetada tampoco es
consistente con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, por cuanto no está
debidamente financiada con recursos disponibles, propiciando el
desequilibrio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, habida
consideración de que el mismo no cuenta con fuente de financiación que
permita atender los beneficios que en ella se otorgan.
Insiste en que para la revisión de los contenidos del POS, tanto el
Ministerio de la Protección Social como el CNSSS, o la CRES, deben
analizar diversos aspectos, tales como la tecnología disponible en el
país y el perfil epidemiológico de la población, entre otros aspectos,
con la finalidad de que se adelanten análisis y estudios
técnico-científicos que permitan seleccionar servicios, acciones,
actividades, medicamentos, insumos, que cubran de mejor manera las
necesidades de salud de la población colombiana y presenten mayor
efectividad, decisiones que además deben consultar el equilibrio
financiero del sistema, de acuerdo a las proyecciones de sostenibilidad
de mediano y largo plazo.
Asegura que para realizar la tarea encomendada por esta Corte en lo que
al rediseño de los contenidos del POS se refiere, no es conveniente ni
viable que el legislador establezca y/o incluya procedimientos,
actividades, intervenciones y medicamentos que incrementen los planes de
beneficios, como tampoco que lo haga sin delimitación alguna ni
considerando las necesidades de la población y la disponibilidad de
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues no solo
se pone en peligro el equilibrio financiero del sistema también sino
también la atención en salud para el resto de la población que presenta
otras necesidades distintas al cáncer, lo que en últimas termina
afectando el interés general.
Advierte que los recursos para financiar tanto el Régimen Contributivo
como el Subsidiado siguen siendo los mismos, esto es, cotizaciones en el
régimen contributivo (11 puntos porcentuales de los 12.5 actuales) y
recursos de solidaridad (1.5 puntos provenientes de la cotización del
régimen contributivo) y recursos fiscales, en el régimen subsidiado y
recuerda que la Ley 715 de 2001, asignó a los Municipios, Distritos y
Departamentos, la gestión y financiación de los servicios de salud de la
población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, para lo cual,
mientras se alcanza la cobertura universal, deben tener presente que si
bien cuentan con recursos del Sistema General de Participaciones y del
Fosyga, en lo pertinente, en cualquier caso sus recursos son limitados
y, por ende, no estarían en condiciones de brindar atención integral,
pues al hacerlo afectarían las finanzas territoriales.
Concluye que la ampliación del Plan Obligatorio de Salud, POS, en ambos
regímenes, como consecuencia de la aprobación del proyecto de ley
objetado, que no tuvo en consideración criterios como la existencia de
recursos que lo financien, el costo-efectividad, la atención de los
riesgos más relevantes de la población y calidad media y tecnología
disponible en el país, entre otros, afecta el equilibrio del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que es precario en el caso del
Régimen Contributivo, pues los recursos que recauda la Subcuenta de
Compensación apenas cubren el gasto anual corriente representado en la
UPC que debe reconocerse por cada afiliado y además el gasto que
representan los recobros por concepto de tutelas y Comités Técnicos
Científicos, que comprometen de manera importante la disponibilidad de
los recursos del Fosyga.
Por último, en lo que respecta al artículo 5o del proyecto que ordena
reestructurar Unidades de Atención para la Atención del Cáncer Infantil,
estima que la medida desconoce el derecho a la libre empresa de las IPS
de carácter privado, al establecer que necesaria y obligatoriamente,
todas las de III o IV nivel deben proceder a conformar dichas unidades,
ignorando que por su especialidad podrían no estar interesadas en su
implementación y, en cambio, pueden concentrar sus esfuerzos en la
atención de otro tipo de patologías; además una decisión como esa,
adoptada sin mayor análisis, en su opinión atenta contra el principio
constitucional de eficiencia en la prestación de los servicios de salud.
IV. INSISTENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Las cámaras insistieron en la sanción del proyecto de ley en revisión,
conforme al texto aprobado por ellas, llamando inicialmente la atención
sobre el hecho de que las objeciones presidenciales también estén
suscritas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, organismo que
en su criterio no es competente para pronunciarse sobre materias
distintas a su cartera, situación que en su parecer “confirma el
criterio netamente financista con el cual se analiza la grave
problemática de la salud en el país”.
Rechazan la objeción por supuesta violación del artículo 152 de la Carta
Política, por considerar que en Sentencia C-581 del 2008, con ponencia
del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte dejó establecido que
una norma de seguridad social no debe ser necesariamente objeto de ley
estatutaria; el argumento esbozado por el Gobierno además carece de
validez, porque desconoce doctrina y jurisprudencia según la cual no es
necesario el trámite legislativo de las leyes estatutarias en aquellas
materias donde, si bien es cierto tocan temas de derechos fundamentales,
no se presenta afectación del núcleo esencial de esos derechos.
Afirman que si el objeto del proyecto es disminuir la tasa de mortalidad
por cáncer en los niños, niñas y personas adolescentes menores de 18
años, debe llegarse a la conclusión de que no pretende de ninguna manera
afectar ni modificar el núcleo esencial del derecho fundamental de la
salud sino que, por el contrario, adopta una herramienta jurídica que
busca garantizar su goce efectivo a un grupo de personas a las cuales no
se les está garantizando ese derecho, razón por la cual su trámite
correspondía al de una ley ordinaria.
Indican que en la exposición de motivos está la información estadística
que demuestra que países con similares niveles de desarrollo al nuestro
han logrado resultados contundentes en el tratamiento del cáncer
infantil, solamente a través de instrumentos como los previstos en el
proyecto de ley, donde se consagran ciertos requisitos de obligatorio
cumplimiento en la detección, tratamiento y seguimiento de esa
patología.
En su parecer el Gobierno interpreta párrafos aislados y
descontextualizados de sobre la Sentencia T-760 de 2008, para objetar el
proyecto de ley, lo que en su criterio no es acorde con la esencia de
ese pronunciamiento, que por ser de tutela solo tiene efectos inter
partes y consideran “gracioso” que el gobierno invoque providencias
judiciales que condenan al Estado por su ineficiencia, negligencia o
inoperancia. Estiman que dicha sentencia es completamente armónica con
los objetivos del proyecto de ley, pues allí se reconocen “de manera
amplia, pero general”, todas las falencias en la aplicación de la
normatividad vigente sobre seguridad social en salud, las cuales se
reflejan en tutelas que constantemente interponen los usuarios, en cuyo
favor se ordena la prestación de tratamientos integrales.
No aceptan la objeción de que el proyecto impide o interfiere en la
adopción de medidas orientadas a corregir fallas de regulación, pues en
su criterio si bien es necesario un enfoque integral, existen patologías
prioritarias, como el cáncer infantil, cuya demora de reglamentación
está motivando que por lo menos mueran dos niños al día por errores
básicamente administrativos en la detección y tratamiento de la
enfermedad.
Para las cámaras legislativas el proyecto de ley no está modificando los
planes de beneficios de la seguridad social en salud, como tampoco lo
han hecho a su juicio las sentencias de la Corte Constitucional que
ordenan la atención integral, con medicamentos, tratamientos o
procedimientos excluidos de dichos planes y agregan que los Comités
Técnicos Científicos que funcionan en las EPS, intentan suplir esta
falencia, con la limitante grave, en los casos de niños con cáncer, que
los términos que imponen para adoptar sus decisiones y los requisitos y
trámites posteriores, atentan contra la efectividad del tratamiento.
Afirman que hay consenso entre los médicos que asesoraron la elaboración
del proyecto de ley, de que los usuarios después de interponer tutelas,
elevar derechos de petición, presentar entrevistas con los Comités
Técnico Científico, CTC, etc., logran la aprobación de los tratamientos
y/o medicamentos formulados, pero en detrimento de la oportunidad de la
atención.
Indican que el proyecto de ley tampoco contempla una canasta de
servicios infinita, pues está “normatizando” el suministro oportuno de
los medicamentos y/o procedimientos que formulan los médicos tratantes,
acorde con criterios de racionalidad y calidad, pero en centros
especializados y con personal experto en la atención de esta patología,
que en los niños se presenta de manera distinta.
Justifican la financiación del hogar de paso, por estar demostrado que
es fundamental para que los menores permanezcan en el tratamiento, sobre
todo quienes habitan en veredas o regiones apartadas del país, apoyo que
vienen brindando ONG, o las mismas familias realizando colectas para
conseguir los dineros indispensables, lo cual no garantiza la adecuada
atención de los menores, “quiénes se complican con el mayor costo
económico, o se mueren con el inmenso costo social que la pérdida de un
niño ocasiona”.
Equiparan ese servicio con el “cuidado en casa” o “cuidados paliativos”
de pacientes terminales, que está siendo suministrado por algunas EPS,
con la diferencia de que para el tratamiento de los menores con cáncer,
dicho servicio aumenta la garantía de éxito, pues se trata de centros de
atención especialmente dotados para este fin, donde con atención
integral y oportuna y el soporte socio-afectivo adecuado, se pueden
alcanzar “tasas de sobrevida superiores al 80% y en muchos casos la
curación total de la enfermedad”.
Señalan que en países desarrollados se presentan 33.000 casos anuales de
cáncer infantil y en los subdesarrollados se presentan 180.000; en los
primeros el 100% de los niños tiene acceso a los tratamientos, mientras
que en los segundos, tan solo el 20%, en promedio; por tanto, no es de
extrañar que la tasa de curación total en los países ricos alcance el
75% y la de los países pobres apenas del 2.5%, en promedio, proyecciones
que muestran el triste panorama a 2010, cuando las tasas de vida serán,
del 90% y del 20%, para países desarrollados y no desarrollados,
respectivamente, situación que exige políticas públicas que desafíen
esta tendencia, “como varios países similares al nuestro, lo han hecho”.
Para las cámaras legislativas esos estudios indican también que a pesar
de los factores estructurales que condicionan el comportamiento de los
índices en nuestro país, es factible mejorarlos de manera significativa
si se ajustan los modelos de atención, así como la dotación, talento
humano y tecnología, como acontece en el Hospital de Recife, en el
Brasil, donde pasó de una tasa de abandono del 16% a una de apenas el
0,5%; y de una sobrevida, libre de evento del 32% al 63%, en
aproximadamente 12 años, debido al traslado de los niños a un Hospital
Materno Infantil con oncólogo pediatra permanente y personal capacitado,
rápido acceso a cuidado intensivo pediátrico y soporte psicosocial
adecuado; mencionan también las experiencias de Guatemala, Nicaragua, y
México, países que mejoraron sus modelos de atención y tratamientos para
esas enfermedades, en centros adecuados.
Argumentan que la iniciativa habría requerido el trámite de ley
estatutaria si regulara el derecho fundamental a la salud en forma
estructural, íntegra y completa, lo cual no acontece, porque lo que
pretende el proyecto de ley no es modificar las condiciones de
prestación ni garantía de ese derecho, sino, por el contrario, ampliar
su efectivo goce y disfrute, luego de analizar factores de índole
administrativo que están incidiendo en las altas tasas de mortalidad que
presenta Colombia en estas patologías, que son prácticamente curables en
muchos países del mundo.
Sostienen que la Ley 972 de 2005, que adopta normas para mejorar la
atención de la población que padece de enfermedades ruinosas o
catastróficas, especialmente el VIH/Sida, se tramitó como ordinaria y
preguntan por qué razón el Ejecutivo no quiere darle las mismas
prerrogativas a miles de niños residentes en Colombia que mueren a causa
del cáncer.
Expresan que si bien el Ministerio de la Protección Social emitió la
Resolución 1043 de 2006, para el mejoramiento de la calidad de la
atención de los niños con cáncer, es insuficiente “y no garantiza
servicios integrales, pertinentes y efectivos que verdaderamente
impacten en las tasas de mortalidad, sobrevida y abandono de los
pacientes”, pues para aplicar quimioterapia, el único requisito que
exige a los centros de atención es contar con una farmacia y un químico
farmaceuta, pero no fija un estándar mínimo según el número de
pacientes, abriendo además la posibilidad de contratar onco-hematólogos
a “disponibilidad”; tampoco exige a las unidades de oncología pediátrica
contar con apoyo psicosocial y confunde los requisitos de atención
médica de los menores con los de mayores, entre otras graves falencias.
Las células legislativas tampoco aceptan la objeción relativa a la
definición de contenidos del POS por vía legislativa, ya que en su
parecer es necesario hacer ajustes al modelo de atención de los menores
con cáncer para que no se sigan muriendo en porcentajes inconcebibles y
afirman que con la iniciativa no se está “parcelando” la atención de los
enfermos, pues precisamente persigue que la misma sea integral, para
mejorar su efectividad.
También rechazan la objeción atinente al presunto desequilibrio que a
las finanzas nacionales causaría el proyecto de ley en el marco de
mediano plazo, ya que en su opinión a partir de la Constitución de 1991
el goce de un derecho fundamental no puede estar supeditado a
condicionamientos de ninguna clase y mucho menos financieros, aunque no
significa que no debe existir la debida articulación entre el
presupuesto y la planeación del sistema general de seguridad social en
salud.
Sostienen que si bien es cierto que el Ejecutivo está facultado para
objetar un proyecto de ley, si sus razones colisionan con la garantía de
un fin esencial del Estado, o con un derecho fundamental, tal atribución
debe ceder “ante la imperiosa labor de las autoridades públicas de
garantizar el efectivo goce de tales derechos en el marco del Estado
Social de Derecho”.
No encuentran explicación alguna para que “por razones netamente
económicas”, se obstaculice la garantía del derecho fundamental a la
salud de los menores; en este sentido consideran que la objeción debió
plantearse en términos constitucionales, además porque la manera como se
sustenta desconoce la libertad del Congreso para regular lo concerniente
a la seguridad social y las prestaciones de invalidez, vejez y muerte,
la cual encuentra límite en los derechos fundamentales, pero no en
aspectos fiscales o económicos.
Se refieren a la responsabilidad solidaria de los diferentes agentes del
sistema de seguridad social, entre ellos el Estado, con el fin de
garantizar el debido goce del derecho fundamental a la salud y señalan
que los tratamientos de cáncer infantil en Colombia están garantizados
desde el punto de vista financiero, pero lo que se requiere es adaptar
los modelos de atención, mejorar aspectos administrativos en cuanto a la
oportunidad de las autorizaciones, suministrar medicamentos de calidad,
estandarizar protocolos y lograr que las Unidades de Atención sean
adecuadas.
Expresan que el proyecto de ley no exige tecnología de punta, sino
estandarización, aplicación y supervisión de guías de atención, así como
tratamientos integrales realizados por profesionales idóneos en el tema,
suministrados de manera oportuna y en sitios especializados para este
fin, como son los hospitales de III o IV nivel de complejidad; en este
sentido, señalan que el tratamiento integral de 1200 niños
diagnosticados que anualmente lo necesitan para sobrevivir al cáncer, no
va a quebrar el Sistema de Seguridad Social en Colombia, más aún cuanto
la gran mayoría de requerimientos están contenidos en los planes de
beneficios.
Aluden a las observaciones hechas por la comunidad médica que colaboró
en la estructuración del proyecto de ley, según las cuales mucho de lo
que se dice “invertir” en cáncer infantil, no es otra cosa que derrochar
recursos en tratamientos inadecuados, incompletos y con resultados
desastrosos, razón por la cual se propuso realizar la atención sobre
guías o protocolos, lo que implica necesariamente analizar factores como
la relación costo-efectividad y la tecnología disponible, lo cual
evitaría el sobrecosto de la mala atención actual.
Explican que el proyecto pretende reorganizar lo que se gasta y cómo se
gasta y afirman que el único “costo adicional” es el hogar de paso, que
ayuda a salvar a la mayoría del 30% de pacientes que abandonan el
tratamiento, pues quien lo hace muere irremediablemente; aducen también
que si bien la causa de este abandono es multifactorial, está demostrado
que el mayor porcentaje de personas actúa así por razones atribuibles al
sistema de salud.
Aseveran que para cubrir los costos de un hogar de paso o casa hogar, y
los desplazamientos de menores con un familiar para recibir tratamiento
de manera ininterrumpida, oportuna y efectiva en las Unidades de Cáncer,
se propone que se utilicen parte de los recursos del Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga, cuyos recaudos no se ejecutan en su
totalidad para cada vigencia, según estudio del Ministerio de la
Protección Social.
Señalan que al analizar los ingresos y egresos del Fosyga, en el periodo
2003-2007, los ingresos superan a los egresos y dejan margen para
financiar los requerimientos logísticos mínimos que necesitan los niños
que padecen cáncer, para mejorar la efectividad de los tratamientos e
incidir en su recuperación, impactando así las tasas de mortalidad por
esta causa y estiman que la necesidad de recursos para cubrir estos
gastos, ascendería aproximadamente a $ 2.800 millones anuales.
Indican que anualmente 1.200 niños se encuentran recibiendo tratamiento
contra el cáncer en Colombia y de ese total, aproximadamente 400
necesitarían del apoyo que establece el proyecto, en cuanto a Hogar de
Paso y desplazamientos, pues el resto se ubica en las cabeceras
departamentales que tendrían unidad de cáncer, o pertenecerían a
estratos socioeconómicos que pueden sufragar estos costos; aducen que
cada niño requeriría en promedio $7.000.000 al año y que la utilización
de este apoyo debe ser reglamentada por el Ministerio de la Protección
Social, para que llegue exclusivamente a la población que lo requiere.
En cuanto al artículo 5o del proyecto de ley, las cámaras legislativas
consideran que existe un mal entendido al interpretar que la norma está
obligando a toda las IPS del nivel III y IV de atención a habilitar la
Unidad de Cáncer para niños, atentando así contra el derecho a la libre
empresa, pues contrariamente a lo que expresa el Ministro de Hacienda,
la medida persigue que aquellas IPS que quieran ofertar la
onco-hematología pediátrica, deben ser del III o IV nivel de
complejidad, ya que según estudios, el 40% de los menores necesita
Unidad de Cuidados Intensivos.
Expresan que según criterio de especialistas, actualmente proliferan
clínicas tipo “garaje” que ofertan servicios de onco-hematología
pediátrica, pero no ofrecen ninguna garantía de atención adecuada a los
menores que padecen cáncer, atentando gravemente contra su vida; no
obstante, aceptan que se podría redactar de forma distinta el artículo
objetado para dejar claro que la exigencia de conformar Unidades de
Cáncer en hospitales del III y IV nivel de complejidad, no implica
obligación para esas instituciones de ofertar ese servicio, si no les
interesa.
V. INTERVENCIÓN DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA
INTEGRAL, ACEMI
El Presidente Ejecutivo de Acemi, intervino en el proceso de la
referencia para impugnar el proyecto de ley objetado por el Gobierno,
por considerar que afecta el equilibrio financiero del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, al ampliar el Plan Obligatorio de Salud,
POS, de los regímenes contributivo y subsidiado, “mediante la inclusión
del tratamiento integral e ilimitado para el cáncer, sin considerar los
recursos escasos que lo financian, los criterios de costo-efectividad
para la inclusión de las prestaciones asistenciales en el POS, los
riesgos más relevantes de la población, ni la calidad media y la
tecnología disponible en el país”.
Sostiene que la prestación de todos los servicios que se requieran,
implica la introducción de tecnología de punta, lo cual afecta en mayor
grado la sostenibilidad de la iniciativa objetada y agrega que al
establecer inclusiones en el POS por vía de ley, el organismo encargado
de actualizarlo (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS,
mientras entra en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud,
CRES), queda imposibilitado para disminuirlas, cuando ello se requiera
de acuerdo con el perfil epidemiológico de la población colombiana, y de
acuerdo con los criterios de costo-efectividad que deben tenerse en
cuenta para el desarrollo de cualquier sistema de seguridad social.
Afirma que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, SGSSS, que padecen enfermedades de alto costo diferentes al
cáncer, obtendrán atención con contenidos prestacionales inferiores
otorgados a los pacientes que padecen cáncer, así existan razones
técnicas que le indiquen al organismo encargado de actualizar el POS,
que se debe priorizar la atención de otras enfermedades diferentes a
dicha enfermedad.
Señala que en Sentencia T-760 de 2008, esta Corte analizó las fallas
estructurales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al
evidenciar la falta de claridad en la definición de los contenidos del
POS, así como deficiencias en su actualización, ordenó al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, actualizar y unificar los planes
de beneficios, estableciendo al efecto una metodología que incorpora,
entre otros aspectos, el equilibrio financiero.
Considera que mediante el proyecto de ley de la referencia el Congreso
define parte del POS, incluyendo la atención integral e ilimitada del
cáncer para los menores de 18 años, sin tener en cuenta la metodología
señalada por la Corte Constitucional, “toda vez que no se contó con la
participación de la comunidad médica y los usuarios que padecen de
patologías diferentes a la del cáncer, y no se realizó el análisis
respecto de la sostenibilidad financiera del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Señala que el proyecto viola el principio de eficiencia consagrado en
los artículos 48 y 49 superiores, por cuanto afecta el equilibrio
financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al ampliar
el Plan Obligatorio de Salud, POS, de los regímenes contributivo y
subsidiado mediante la inclusión del tratamiento integral e ilimitado
para el cáncer infantil en Colombia, considerando además inconveniente
que se legisle para una sola patología, “ya que la definición de cáncer
como prioridad de salud pública, debe fundamentarse en las prelaciones
que se fijen en comparación con las demás enfermedades que requieren la
inversión de recursos”.
En ese sentido, estima importante advertir que además de establecer un
contenido ilimitado de prestaciones, el proyecto de ley objetado no
señala la fuente adicional de recursos para costear las prestaciones que
impone y tampoco define los recursos que financiarán los servicios de
ambulancia, rehabilitación integral con enfoque amplio y
multidisciplinario, cuidado paliativo para brindar soporte desde el
inicio del tratamiento y lograr la mejor calidad de vida del paciente y
su familia, los cuales deben ser distintos de los que sufraga el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Asegura que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en un
futuro próximo la Comisión de Regulación en Salud, son las autoridades
competentes para definir los Planes de Beneficios y cuantificar la
Unidad de Pago por Capitación, UPC, así como para disminuir o excluir
algunas de las prestaciones del POS, teniendo como limitante las
inclusiones contenidas en el proyecto objetado, precisamente por
provenir directamente de la ley, situación que en criterio del
interviniente, “inflexibiliza la definición de los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud – POS, los cuales deben ser actualizados
anualmente”.
Asevera que el proyecto de ley objetado también viola el principio de
universalidad, consagrado en los artículos 48 y 49 de la Carta, al
afectar los recursos que financian el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, restringiendo la ampliación de la cobertura del Régimen
Subsidiado, por cuanto al presionar el aumento del costo del POS, los
dineros disponibles no permitirían ampliarlo a personas no amparadas e
impedirá mejorar el plan de beneficios en ambos regímenes.
Manifiesta que el proyecto de ley también vulnera el artículo 333 de la
Constitución, que consagra la libertad de empresa, al obligar a los
prestadores de servicio de salud a contar con Unidades de Atención de
Cáncer Infantil, sin consideración a la especialidad de servicios que
las mismas han dispuesto para ofrecer en el mercado.
Al respecto señala que de acuerdo con la jurisprudencia (Sentencia C-616
de 2001), cuando el legislador permite a los particulares participar en
la prestación del servicio de salud, debe garantizarles las condiciones
propias de la libertad de empresa, ofreciéndoles condiciones y ventajas
comerciales que estimen oportunas que constituyen el núcleo esencial de
la libre competencia.
En este sentido, afirma que el proyecto de ley de la referencia, afecta
el núcleo esencial de la libertad de empresa, en la medida en que obliga
a los prestadores a contar con infraestructura para ofrecer servicios
que no estiman oportunos, “bien por falta de capacidad económica, o
simplemente porque no desean ofrecerlos en el mercado de servicios de
salud”, lo que resulta en su parecer más grave en los casos en los
cuales no desean ofrecer servicios oncológicos.
Aduce igualmente que la limitación no obedece a motivos adecuados y
suficientes que la justifiquen, pues la obligación de contar con dichas
Unidades no guarda una relación de causalidad con el logro de la
finalidad propuesta, por cuanto se exige a los prestadores ampliar su
infraestructura, pero no se establecen los recursos para que las
prestaciones otorgadas en la ley se hagan realidad, “por lo cual, se
generarán perjuicios económicos significativos a los prestadores,
quienes no tendrán el retorno esperado”.
En su criterio la medida tampoco responde al criterio de
proporcionalidad, porque el beneficio no compensa los sacrificios que
conlleva la medida, por cuanto implica un desfinanciamiento del Sistema
General de Seguridad Social en Salud que se reflejará en los ingresos
que deben aportar los prestadores para dar cumplimiento a las exigencias
en infraestructura consagradas en el proyecto de ley.
Señala que el proyecto de ley infringe igualmente el artículo 151 de la
Constitución, en la medida en que no se sujetó a lo establecido en el
artículo 7º de la Ley 819 de 2003, según el cual el impacto fiscal de
cualquier iniciativa debe hacerse explícito, debiendo incluirse tanto en
la exposición de motivos como en las ponencias, sus costos fiscales y la
fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento.
Expone que el proyecto de ley transgrede el artículo 13 superior que
consagra el derecho de igualdad, “en la medida en que de manera
desproporcionada, favorece a los menores enfermos de cáncer frente a los
usuarios que padecen otras enfermedades de alto costo que afectan a la
población colombiana”; tampoco incluyó dentro de su ámbito de
proyección, la atención integral de las enfermedades de alto costo
diferentes al cáncer, sin que existan razones que justifiquen no dar el
mismo tratamiento legislativo a quienes las padecen.
A su juicio, existe otra medida legal alternativa que protege en mejor
grado el derecho y favorece la realización del fin de la disposición con
la misma intensidad, puesto que la Ley 100 de 1993, modificada por la
Ley 1122
de 2007, faculta al CNSSS, mientras entra en funcionamiento la
CRES, para definir y actualizar el contenido prestacional del POS, de
acuerdo con las necesidades en salud de los colombianos y el equilibrio
financiero del sistema, debiendo tener presente que “las coberturas
ilimitadas no existen en ningún país del mundo, en atención a que los
recursos económicos que financian dicho servicio son escasos”.
Expresa que si bien es loable la finalidad del proyecto, procurar la
atención ilimitada de los enfermos del cáncer desequilibrando el Sistema
de Seguridad Social en Salud no compensa los sacrificios que se imponen
a los demás usuarios, quienes verán reducido el plan de beneficios, lo
cual “resulta perjudicial para los mismos enfermos de cáncer, en la
medida que el desequilibrio que conlleva la medida, significaría a
mediano plazo, el fracaso y el resquebrajamiento total del modelo de
seguridad social establecido por la Constitución Política”.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar
infundadas las objeciones presidenciales al proyecto de ley, al estimar,
en primer término, que el Congreso no vulneró el artículo 152
constitucional cuando lo discutió y aprobó como ley ordinaria, ya que en
su criterio la iniciativa “no regula en forma integral el derecho a la
salud, y por tanto no afecta su núcleo esencial… ni se infiere de él una
modificación estructural en la prestación del servicio ni de los planes
actualmente existentes, limitándose al tratamiento de una enfermedad en
concreto, el cáncer, y para una población específica de especial
protección constitucional de conformidad a lo dispuesto en el artículo
44 superior: los niños y niñas”.
Manifiesta apartarse de las consideraciones expuestas por el Gobierno
Nacional para abstenerse de sancionar el proyecto de ley sometido a
estudio, al estimar que se dirige a atender la población infantil,
sujeto de especial protección que padece una enfermedad catalogada como
catastrófica y de alto costo, ofreciendo una atención integral y
oportuna con miras a brindar mayores garantías para la preservación del
derecho a la vida de los niños.
Aduce, que según las estadísticas presentadas en la exposición de
motivos, el cáncer infantil afecta unos 1.200 niños cada año, siendo esa
enfermedad una de las principales causas de muerte en dicha población,
“pero a su vez, es una de las que mejor recuperación ofrece ante la
detección temprana, el diagnóstico oportuno y su adecuado tratamiento,
por lo que la atención integral y oportuna en el tratamiento del cáncer
ofrece perspectivas de superación para el paciente”.
Sostiene que el proyecto lejos de desconocer la Constitución y la
jurisprudencia, da cumplimiento a los exhortos que desde esta
corporación se han dirigido al Gobierno y al legislador en el tema de la
salud en Colombia, para satisfacer los estándares internacionales, en
especial, la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Para el Procurador el proyecto objetado además hace efectivos los
principios constitucionales de eficacia, eficiencia, universalidad,
continuidad y confianza legítima, ya que al no distinguir entre niños y
niñas que sufren la enfermedad, “rodea a la ley de una universalidad
plena que garantiza la igualdad de los pacientes”.
Considera, que someter al menor enfermo y a sus familiares a la
realización de “trámites burocráticos, luchas jurídicas y desgastes
económicos adicionales”, afecta la calidad de vida del paciente y su
entorno, “recrudeciendo la ya de por sí difícil situación que significa
encarar una enfermedad de las características que posee el cáncer, para
luego de tal desgaste, en la mayoría de las veces conseguir una orden de
tratamiento integral de carácter judicial, que en ocasiones llega
tarde”.
Afirma que la iniciativa ordena, aclara y facilita el acceso a la salud
para la población infantil que sufre la penosa enfermedad, atiende los
reclamos ciudadanos y judiciales que solicitaban al legislador abordar
esa problemática con respuestas que realmente consulten la realidad
social del país y también da cumplimiento al compromiso de atención
integral en salud, en la forma como lo ha entendido la Corte
Constitucional.
Señala el Procurador que el legislador tiene amplia libertad de
configuración legislativa, que le permite aprobar leyes en temas de
salud y en cuanto a la competencia exclusiva para regular el derecho
fundamental a la salud en cabeza de los órganos administrativos,
considera que si bien su función resulta importante para brindar
cohesión a la atención en salud, ofreciendo lineamientos para la
ampliación de los planes y la inclusión de medicamentos en cada uno de
los regímenes, ello no es óbice para que el Congreso “proponga, discuta,
estudie y apruebe las leyes que considere pertinentes para abordar el
tratamiento a determinadas enfermedades que como en este caso resultan
de suma importancia”, motivo por el cual solicita declarar infundada la
objeción.
Por último, expresa que en la exposición de motivos obra información que
demuestra que más que incrementar los gastos del Estado, el proyecto de
ley pretende ordenarlos, pues actualmente la atención de los niños que
sufren enfermedades catastróficas, como el cáncer, se presta en
cumplimiento de fallos de tutela con cargo al Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, y en ese sentido, en criterio del Procurador el
proyecto no representa desequilibrio fiscal, por cuanto los recursos de
dicho fondo satisfacen los requerimientos fiscales que exigirá la
aplicación de ley, de modo que no hay desconocimiento del artículo 7o de
la Ley 819 de 2003, sobre análisis del impacto fiscal.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre
las objeciones presentadas por el Gobierno Nacional, según lo disponen
los artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política.
Segunda. Problemas jurídicos
Corresponde a la Corte definir si, como lo señala el Gobierno Nacional,
el proyecto de ley objetado es inconstitucional por haber sido tramitado
como ley ordinaria cuando por su contenido, atinente a la garantía del
derecho a la vida de los niños con cáncer, debió recibir el trámite de
ley estatutaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 152 y 153
superiores.
También debe establecer si la iniciativa objetada vulnera el carácter
general y universal del derecho a la seguridad social (artículo 48
Const.), al establecer limitantes que impiden superar las fallas en la
regulación integral y articulada del Sistema de Seguridad Social en
Salud, reveladas por esta corporación en la Sentencia T-760 de 2008, en
perjuicio de los derechos a la salud y a la vida de los niños.
Así mismo, debe examinar si en el trámite del proyecto el Congreso
desconoció el mandato del artículo 7o de la Ley 819 de 2003, que lo
obliga a efectuar el análisis de impacto fiscal de iniciativas sobre
gasto público, en correspondencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Finalmente, debe determinar si el artículo 5o del proyecto, desconoce el
derecho a la libre empresa de las Instituciones Prestadoras de Salud
–IPS– de carácter privado al obligarlas a implementar Unidades de
Atención de Cáncer Infantil, UACAI.
Tercera. Verificación del trámite de las objeciones al proyecto de ley
en revisión
Antes de abordar el estudio de fondo de las objeciones presidenciales,
esta Corte debe verificar si su trámite cumple con los presupuestos
constitucionales, para lo cual recordará que según la jurisprudencia[1]
la competencia para decidir sobre la exequibilidad de los proyectos
objetados por el Gobierno Nacional, no es sólo sustancial sino también
procesal, en cuanto incluye la verificación del procedimiento impartido
respecto de las normas constitucionales y legales que lo regulan[2].
En el presente caso, los trámites surtidos después de la aprobación por
parte del Congreso de la República del proyecto de ley de la referencia,
se resumen así:
1. Mediante oficio de noviembre 12 de 2008, recibido el día 20 del mismo
mes y año (f. 47 cd. principal) en la oficina de correspondencia de la
Presidencia de la República, el Secretario General del Senado remitió el
proyecto de ley al señor Presidente de la República, para sanción
ejecutiva.
2. En escrito del 27 de noviembre de 2008, recibido al día siguiente en
la Secretaría General del Senado de la República, a través de memorial
que también suscribe el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el
Presidente de la República devolvió al Congreso, sin sanción ejecutiva,
el mencionado proyecto de ley, al objetar por inconstitucional todo su
articulado (fs. 24 a 46 ib.).
Al respecto debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo
166 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 198 de la
Ley 5ª de 1992, “el gobierno dispone del término de seis días para
devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de
veinte artículos; de diez días, cuando el proyecto contenga de veintiuno
a cincuenta artículos; y hasta de veinte días cuando los artículos sean
más de cincuenta”.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que los días a que hacen
referencia tales disposiciones son hábiles y no calendario[3]; siendo
ello así, esta Corte advierte que como el proyecto de ley en revisión
consta de menos de veinte artículos, el término para formular objeciones
vencía el 28 de noviembre de 2008, el cual fue cumplido por el Gobierno,
ya que fueron presentadas ese mismo día.
3. El 16 de diciembre de 2008, el Senado de la República, en sesión
plenaria, aprobó el informe presentado por los miembros de la Comisión
Accidental (f. 27 cd. ppal.), donde recomendó declarar infundadas las
objeciones formuladas por el Gobierno Nacional. En el mismo sentido se
pronunció la Cámara de Representantes en sesión plenaria del 24 de marzo
de 2009 (f. 2 ib., donde erradamente se anotó “2008”).
4. El anuncio previo a la votación del informe que declaró infundadas
las objeciones presidenciales, se realizó por parte del Senado de la
República el 15 de diciembre de 2008, según certificación del Secretario
General de esa corporación (f. 27 ib.). En la Cámara de Representantes
se realizó el 18 de marzo de 2009, según Acta de Plenaria número 162 de
esa fecha.
Para examinar la validez de los referidos anuncios, la Corte debe tener
en cuenta su jurisprudencia[4], sobre la exigencia a que se refiere el
artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003[5], debiendo cumplir el
anuncio los siguientes requisitos[6]:
– Debe darlo la presidencia de la cámara o de la comisión, directamente
o por instrucciones suyas, en una sesión distinta y previa a aquella en
que debe realizarse la votación del proyecto.
– La fecha de la votación debe ser cierta, es decir, determinada o, por
lo menos, determinable.
– Un proyecto de ley no puede votarse en una sesión distinta a aquella
para la cual ha sido anunciado, salvo que esta no se realice o no con
tal fin.
– No existe fórmula sacramental o frase textual que deba usarse en el
Congreso para hacer el aviso.
– El uso de la expresión “anuncio”, para referirse a los avisos de
proyectos que serán “considerados” o “debatidos” en otras sesiones, debe
entenderse como revelador de la intención de votar dichos proyectos y,
por tanto, de dar cumplimiento al requisito del artículo 160
constitucional.
– El contexto de las discusiones y los debates puede utilizarse como
referencia de validación, para determinar si un anuncio efectivamente se
hizo, si incluía la intención de debatir y votar el proyecto anunciado
y, finalmente, si la sesión para la cual se anunció la votación es una
fecha determinable.
– El contexto del cual pueden extraerse los criterios de validación no
se limita al de la sesión en que se hizo el anuncio, sino que puede
incluir otras sesiones, incluyendo aquellas en que tuvo lugar la
votación.
4.1. Sobre el anuncio surtido en la Plenaria de la Cámara de
Representantes, la Corte observa que se produjo en los siguientes
términos, según consta en el Acta de Plenaria “162 de la sesión
ordinaria del día miércoles 18 de marzo de 2009” (Gaceta del Congreso
número 245 de abril 24 de 2009, págs. 29 y ss., cd. pruebas Cámara):
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Fabio Raúl Amín
Salame:
Señor Secretario, anuncie los proyectos para la próxima Sesión.
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.:
Los proyectos para la próxima Sesión en la que se debatan proyectos de
ley o de acto legislativo.
Subsecretaria General, doctora Flor Marina Daza Ramírez:
… … …
Informe sobre las Objeciones
… … ...
Proyecto de ley 336 de 2008 Cámara, 094 de 2007 Senado, por el derecho a
la vida (sic) los niños con Cáncer en Colombia.
… … …
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.:
… o de acto legislativo. Señor Presidente, la Secretaría le informa que
están anunciados los proyectos.
Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Fabio Raúl Amín
Salame:
Señor Secretario, sírvase certificar el quórum.
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.:
La Secretaría informa, que la votación arroja, que se ha desintegrado el
quórum decisorio. No existe quórum decisorio.
Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Fabio Raúl Amín
Salame:
Cierre el registro, señor Secretario.
Secretario General, doctor Alfonso Rodríguez C.:
Se cierra, señor Presidente. Tenemos quórum deliberatorio, señor
Presidente si usted autoriza se pueden hacer…
… … …
Se levantó la Sesión Plenaria a las 7:15 p. m., y se convocó para el día
martes 24 de marzo de 2009 a las 3:00 p. m.” (transcripción textual).
Visto lo anterior, el anuncio del proyecto de ley realizado por esa
corporación legislativa cumplió las condiciones señaladas por la
jurisprudencia, en cuanto fue dispuesto y realizado en sesión distinta y
previa a la de votación, efectuada el 24 de marzo de 2009, fecha cierta
en la que se votó y aprobó el informe a las objeciones presidenciales,
según consta en Acta de Plenaria “163 de la Sesión Ordinaria del día
martes 24 de marzo de 2009”, como sigue (transcripción textual, Gaceta
del Congreso número 265 de abril 29 de 2009, págs. 32 y ss., cd. pruebas
Cámara):
“Dirección de la Presidencia, doctor Miguel Amín Escaf:
Siguiente informe sobre objeción, señor Secretario.
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C., informa:
Doctor Hernán Andrade Presidente del Senado, doctor Germán Varón
Cotrino, informe de objeciones sobre proyecto de ley por el derecho a la
vida de los niños con cáncer en Colombia, publicado en la Gaceta del
Congreso 942 del 2008, anunciado en marzo 18 de 2009.
Nos permitimos a continuación debatir las objeciones por
inconstitucionalidad y conveniencia proferidas por el Gobierno Nacional
a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para justificar
la no sanción por parte del señor Presidente de la República el proyecto
de ley por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia, por
la trascendencia de este proyecto presentamos nuestras respuestas dentro
del punto de vista jurídico, médico, científico y humano.
Por lo anteriormente expuesto no aceptamos las objeciones presentadas
por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, sobre el Proyecto de ley 336 de 2008, 094 de 2007 Senado, por
el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia.
Firman Néstor Iván Moreno, Jorge Morales Gil.
Ha sido leído el informe de objeciones.
Dirección de la Presidencia, doctor Miguel Amín Escaf:
En consideración la proposición con la que termina el informe sobre
objeciones que acaba de ser leído, se abre su discusión, anuncio que va
a ser cerrada la discusión, se cierra la discusión, pregunto a la
plenaria de la Corporación ¿aprueba la proposición con la que termina el
informe sobre objeciones?
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C., informa:
Aprobada Presidente”.
4.2. El anuncio en el Senado de la República, consta en Acta de Plenaria
“36 de la sesión ordinaria del día lunes 15 de diciembre de 2008”, así
(Gaceta del Congreso número 223 de abril 21 de 2009, págs. 116 y ss.,
cd. pruebas Senado):
“Por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán
en la próxima sesión.
Señor Presidente, los siguientes son los proyectos para discutir y votar
en la próxima sesión plenaria:
… … …
Con informe de objeciones
Proyecto de ley número 94 de 2007 Senado, 336 de 2008 Cámara: por el
Derecho a la vida de los Niños con Cáncer.
... … …
Siendo las 9:40 p. m. la Presidencia levanta la sesión y convoca para el
martes 16 de diciembre de 2008, a las 10:00 a. m.” (está en negrilla en
el texto original).
También en el Senado, el anuncio del proyecto de ley se realizó en
sesión previa y diferente a la indicada para votación y aprobación del
informe que declaró infundadas las objeciones presidenciales, como
consta en el Acta “37 de la sesión ordinaria del día martes 16 de
diciembre de 2008”, a saber (Gaceta del Congreso número 224 de abril 21
de 2009, págs. 47 y ss., cd. pruebas Senado):
IV
Objeciones del señor Presidente de la República, a proyectos aprobados
por el Congreso.
Proyecto de ley número 094 de 2007 Senado, 336 de 2008 Cámara, por el
derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia.
… … …
La Presidencia abre la discusión del informe en el cual se declaran
infundadas las Objeciones presentadas por el Ejecutivo y, cerrada la
discusión, esta le imparte su aprobación por unanimidad.
… … …
Por todo lo anteriormente expuesto, no aceptamos las objeciones
presentadas por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, sobre el Proyecto de ley número 336 de 2008
Cámara, 094 de 2007 Senado, por el derecho a la vida de los niños con
cáncer en Colombia”. (Está en negrilla en el texto original).
5. Por último, mediante oficio recibido por la Secretaría General de la
Corte Constitucional el 3 de abril de 2009, el Presidente del Senado de
la República, en cumplimiento del auto de Sala Plena A-084 del año en
curso, remitió el proyecto de ley para que ante la insistencia del
Congreso de la República, la Corte proceda a decidir definitivamente
sobre la constitucionalidad de la norma objetada, de conformidad con los
artículos 167 y 241, numeral 8, de la Constitución y 32 del Decreto 2067
de 1991.
6. Efectuado el anterior recorrido, se observa que el trámite que se
analiza, cumplido en el Congreso de la República y por el Gobierno
Nacional sobre las objeciones presidenciales y a la insistencia
congresal, se ajustó al procedimiento establecido en la Constitución
Política y la ley; así, no existiendo duda sobre el debido cumplimiento
del trámite formal de las objeciones, la Corte pasa a examinar de fondo
las objeciones al proyecto de ley de la referencia.
Cuarta. Análisis material de las objeciones presidenciales
4.1. Sobre el presunto desconocimiento del trámite de ley estatutaria
Para el Ejecutivo el proyecto de ley bajo revisión es contrario a la
Carta Política, por cuanto fue aprobado como ley ordinaria, debiendo
habérsele impartido el trámite de una ley estatutaria, toda vez que
desarrolla el derecho a la salud de los menores que padecen cáncer, el
cual por expreso mandato del artículo 152 superior y la jurisprudencia
de esta Corte, tiene carácter fundamental, y por tanto, su regulación
deber ser sometida al procedimiento legislativo propio de esa clase de
leyes.
Las cámaras insisten en la sanción del proyecto, por considerar que no
es necesario impartir el trámite de ley estatutaria a aquellas
propuestas cuya materia, si bien guarda relación con derechos
fundamentales, no afecta el núcleo esencial de los mismos, lo que en su
parecer fue lo que sucedió en el presente caso, ya que el objeto de la
iniciativa objetada no pretende restringir la prestación del servicio de
salud a los menores de edad sino que, por el contrario busca ampliar su
cobertura disminuyendo la tasa de mortalidad por cáncer en los niños,
niñas y personas adolescentes.
Antes de analizar la objeción, debe advertir la Corte que como el
planteamiento del Gobierno es genérico y abarca la totalidad del
proyecto, el pronunciamiento que realice tendrá el mismo carácter, en
cuanto se circunscribirá a ese presunto vicio de procedimiento; además,
en tal evento, “los efectos de la cosa juzgada deben entenderse
relacionados tan sólo con las razones expuestas por el Gobierno al
objetar, con los preceptos constitucionales respecto de los cuales se ha
hecho la confrontación y con los aspectos que han sido materia del
análisis explícito efectuado por la Corte”[7].
Según la jurisprudencia[8], para saber si determinado asunto requiere
ser sometido al trámite de ley estatutaria deben ser atendidos,
preferentemente, “los criterios materiales sobre los puramente formales
o nominales”; y por ello, “si una norma no regula integralmente un
derecho pero sí afecta su núcleo esencial, debe ser de ley estatutaria”;
y en relación con las materias enunciadas en el artículo 152 superior,
que deben someterse obligatoriamente al trámite de ley estatutaria
señalado en el artículo 153 ibídem, esta Corte ha expresado que debe
hacerse una interpretación restrictiva, “para evitar eliminar la
competencia general otorgada por la misma Carta al legislador ordinario
en el artículo 150 superior”[9], tarea en la que es indispensable
aplicar los siguientes criterios tradicionales que permiten determinar
si una norma está sometida a reserva de ley estatutaria[10]:
(i) Cuando el asunto versa sobre un derecho constitucional fundamental y
no sobre un derecho de otra naturaleza;
(ii) Cuando por medio de la norma se regula y complementa un derecho
fundamental;
(iii) Cuando dicha regulación toca los elementos conceptuales y
estructurales mínimos de derechos fundamentales, y
(iv) Cuando la normatividad tiene una pretensión de regular
integralmente el derecho fundamental.
Igualmente, ha señalado esta corporación que para establecer si
determinado asunto debió haberse tramitado por medio de ley estatutaria,
no basta con determinar si su objeto tiene alguna relación con un
derecho fundamental, “ya que será necesario además, constatar si el
contenido normativo expresado por la ley desde el punto de vista
material, regula elementos que se encuentran próximos y alrededor del
contenido esencial de un derecho fundamental, y en caso de realizar
restricciones, limites o condicionamientos sobre estos, deberá
verificarse si estas tienen un carácter proporcional y
constitucionalmente razonable” [11].
Según la jurisprudencia de esta Corte[12], tratándose de derechos y
deberes fundamentales (lit. a del artículo 152 Const.), los criterios
para saber si determinada disposición que los regule debe ser tramitada
como ley estatutaria son los siguientes: (i) que efectivamente la
materia verse sobre derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) que
desarrolle elementos estructurales y principios básicos propios del
derecho o deber en cuestión; (iii) que se refiera a contenidos próximos
al núcleo esencial del derecho; (iv) que regule aspectos inherentes al
ejercicio del derecho; (v) que consagre límites, restricciones,
excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial; (vi) cuando
se trate de un cuerpo normativo, que este pretenda regular de manera
integral, estructural y completa un derecho fundamental que aluda a la
estructura general y principios reguladores, pero no al desarrollo
integral y detallado; y (vii) que la disposición se refiera a aspectos
principales e importantes de tales derechos.
De otra parte, la Corte ha señalado en forma reiterada[13] que las
normas sobre seguridad social “no deben hacer parte de una ley
estatutaria necesariamente”, criterio que fue expresado desde la
Sentencia C-408 de 1994 (septiembre 15), M. P. Fabio Morón Díaz, que,
entre otras determinaciones, declaró exequible la Ley 100 de 1993, que
creó el Sistema de Seguridad Social Integral, al estimar innecesario que
el Congreso le impartiera el trámite de ley estatutaria, ya que su
contenido no corresponde a los elementos de derechos fundamentales que
quiso el constituyente someter a esa categoría legal, entre otras, con
base en las siguientes consideraciones:
“La Carta dispone la facultad del legislador para regular los contenidos
de la seguridad social, entendiendo por tal, a un tiempo, un 'servicio
público de carácter obligatorio' y 'un derecho irrenunciable'.
Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la
interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en
determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la
seguridad social es un derecho de la persona que se materializa mediante
la prestación de un servicio público de carácter obligatorio.
… … …
Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la seguridad social,
no debe ser objeto de reglamentación mediante la vía legal exceptiva de
las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos
fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría
legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen, en
oportunidades, de la existencia de una relación laboral, y en otras, de
la simple participación en el cuerpo social, y derechos gratuitos en
oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos. La gratuidad, no
puede entenderse, en los titulares de estos derechos, como un
ingrediente que pueda mutar la naturaleza de los mismos para
transformarlos en derechos fundamentales; pues no son más que
desarrollos de contenidos propios del Estado social de derecho”.
Con base en los anteriores criterios, se analizará la objeción
presidencial teniendo en cuenta que el proyecto de ley que se revisa se
titula “por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia”,
lo cual sugeriría que a la materia regulada correspondería el trámite
estatutario (lit. a del artículo 152 Const.), toda vez que se refiere al
derecho a la vida, que indiscutiblemente es un derecho fundamental
(artículos 11, 44 ibídem); sin embargo, dejando de lado el criterio
nominativo y aplicando en cambio el material, se llega a una conclusión
distinta.
En efecto, de conformidad con el artículo 1o del proyecto en revisión,
su objeto consiste en “disminuir de manera significativa, la tasa de
mortalidad por cáncer en los niños y personas menores de 18 años, a
través de la garantía por parte de los actores de la seguridad social en
salud, de todos los servicios que requieren para su detección temprana y
tratamiento integral, aplicación de protocolos y guías de atención
estandarizados y con la infraestructura, dotación, recurso humano y
tecnología requerida, en Centros Especializados habilitados para tal
fin”.
En tal sentido, el proyecto de ley pretende garantizar el derecho a la
seguridad social en salud de manera específica para las personas menores
de 18 años de edad que padecen cáncer (artículo 2o), mediante los
siguientes mecanismos:
(i) Garantía de atención, a través de la puesta en marcha de una base de
datos para agilizar la prestación del servicio (artículo 3o).
(ii) Adopción de un modelo integral de atención, que comporta la
obligación para los aseguradores de autorizar todos los servicios que
requiera el menor, de manera inmediata, a partir de la confirmación del
diagnóstico (artículo 4o).
(iii) Creación de Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI
(artículos 5o a 11).
(iv) Creación del Registro Nacional de Cáncer Infantil y del Número
Único Nacional, con el propósito de llevar en tiempo real el registro
sobre el diagnóstico, seguimiento y evolución del tratamiento (artículos
12, 13).
(v) Creación del Servicio de Apoyo Social, que implica contar con los
servicios de un hogar de paso, incluyendo gastos de desplazamiento,
apoyo psicosocial y escolar (artículo 13).
(vi) Creación del Consejo Nacional Asesor del Cáncer Infantil y los
Consejos Departamentales Asesores, encargados de efectuar el seguimiento
y monitoreo de la implementación de la ley (artículos 14 y 15).
Como puede apreciarse, la materia del proyecto de ley en revisión,
aunque evidentemente guarda relación con derechos fundamentales, como la
vida y la salud, no tiene por finalidad regularlos de manera integral,
estructural y completa, no desarrolla sus elementos básicos, ni se
refiere a los contenidos más próximos a su núcleo esencial, pues busca
asegurar que los beneficiarios de la ley –las personas menores de 18
años, que se encuentran en las circunstancias descritas en el artículo
2o–, gocen del servicio de seguridad social en salud en forma adecuada y
oportuna por parte de las instituciones correspondientes, mediante el
reconocimiento de prestaciones asistenciales y la implementación de
mecanismos administrativos y operativos reseñados.
La propuesta tampoco consagra limitaciones que afecten el núcleo
esencial de los mencionados derechos fundamentales, que de haberse
establecido habrían afectado la constitucionalidad del proyecto en
revisión, ya que como se ha explicado, busca avanzar en la atención
integral de esa penosa enfermedad respecto de niños, niñas y menores de
18 años, considerados sujetos de especial protección, para así disminuir
de manera significativa la tasa de mortalidad por cáncer en esas
personas, a través de la garantía por parte de los actores de la
seguridad social en salud de todos los procedimientos y servicios que se
requiere para su detección temprana y tratamiento integral, en lugares
especializados que cuenten con infraestructura y tecnología.
Así, el artículo 3o de la iniciativa dispone que tales procedimientos
serán entendidos como todos los elementos y servicios que se requieran
para la atención de los beneficiarios como consultas, exámenes de apoyo
diagnóstico, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y el seguimiento
al paciente, que tendrán un manejo equivalente a los servicios incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, POS, por parte del asegurador o ente
territorial; por su parte el artículo 4o ib. dispone que dichos
servicios se ordenarán de manera inmediata y se prestarán en la Unidad
de Atención de Cáncer Infantil, UACAI, de acuerdo con el criterio de los
médicos tratantes en distintas especialidades y demás criterios allí
señalados, con la advertencia de que si la unidad no cuenta con ese
servicio o no tiene capacidad disponible, deberá remitirlo al centro que
esta seleccione, sin que sean limitantes, el pago de copagos o cuotas
moderadoras, ni los períodos de carencia, independientemente del número
de semanas cotizadas; por último, de acuerdo con lo dispuesto en el
parágrafo 1o del citado artículo, la UACAI debe suministrar los
medicamentos de óptima calidad y garantizará la aplicación de
tratamientos preventivos, como vacunación anual contra la influenza, de
acuerdo con guías de atención y protocolos, a fin de evitar que la falta
de esa medida ponga en peligro la efectividad del tratamiento del menor.
En suma, como la regulación que se examina no corresponde a los
elementos que la Carta exige someter al trámite de ley estatutaria, en
cuanto se refiere a factores de carácter administrativo, operativo y
asistencial, relacionados con la obligación estatal de asegurar su
prestación eficiente del servicio público de seguridad social (artículo
365 Const.), y no restringe sino que amplía y hace efectiva la garantía
del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas que padecen
cáncer, se concluye que no requería del trámite de ley estatutaria,
razón por la cual no prospera la objeción presidencial.
4.2. Sobre la presunta “desarticulación” del Sistema de Seguridad Social
en Salud
Sostiene el Ejecutivo que el proyecto de ley objetado es
inconstitucional, porque establece restricciones que impiden al Estado
superar los problemas de regulación del Sistema de Seguridad Social en
Salud, analizados por esta Corte en la Sentencia T-760 de 2008,
afectando, de contera, los derechos a la salud y la vida y los derechos
de los niños, fallas que, en su criterio, deben ser superadas
armónicamente entre distintas instancias y no solamente a través de
medidas legislativas, como las contenidas en el proyecto de ley objetado
en su sentir.
Aduce también que la iniciativa impide que exista una política pública
de salud coherente, pues define los contenidos del plan de beneficios,
asunto que corresponde determinar al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, CNSSS, previo análisis de su pertinencia y de la
evaluación de un esquema de financiación sostenible en el tiempo, que
permita el acceso efectivo a las prestaciones que otorga.
Las cámaras legislativas insisten en la iniciativa, por considerar que
la tardanza en regular de manera integral la atención del cáncer
infantil incentiva la mortalidad, básicamente por errores
administrativos en la detección y tratamiento de esa enfermedad; en su
opinión, tampoco modifica el POS ni contempla una canasta de servicios
infinita, pues procura el suministro oportuno de medicamentos y/o
procedimientos formulados por los médicos para el tratamiento del cáncer
infantil, con arreglo a criterios de racionalidad y calidad, en centros
especializados y con personal experto, asunto que, en su parecer, puede
ser definido por el legislador, quien, para el caso, consideró necesario
hacer ajustes al modelo de atención, a fin de evitar que los menores
sigan muriendo a causa de esa patología.
Para esta Corte la objeción no está llamada a prosperar, por las
siguientes razones:
Aunque el reproche del Ejecutivo pareciera plantear un problema
susceptible de ser resuelto en sede de control abstracto de
constitucionalidad, realmente esboza un cuestionamiento a la política
pública relacionada con el diseño y funcionamiento del Sistema de
Seguridad Social en Salud, particularmente, al esquema de atención del
cáncer infantil por parte de los operadores de dicho sistema, asunto
sobre el cual no puede pronunciarse esta corporación, pues por expreso
mandato del artículo 167 superior, su competencia recae únicamente sobre
las objeciones formuladas por motivos de inconstitucionalidad, ya que
las que no tienen dicho carácter sólo propician la reconsideración del
asunto por las plenarias de las células legislativas, obligando, ante la
insistencia congresal, a la sanción presidencial del proyecto, sin lugar
a plantear nuevas objeciones. Así lo establece la citada norma superior
al preceptuar que “El presidente sancionará sin poder presentar
objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad
más uno de los miembros de una y otra Cámara. Exceptúase el caso en que
el proyecto fuere objetado por inconstitucional”.
Además, cuando la Corte Constitucional, en su función de guardiana de la
integridad y supremacía de la Carta, entra a decidir sobre la
constitucionalidad de un proyecto de ley objetado por el Gobierno, sólo
puede pronunciarse sobre su validez formal y material (artículo 241-8
Const.), por presunta contradicción con el ordenamiento superior y no
por otros motivos como son los relacionados con la conveniencia u
oportunidad de las medidas adoptadas por el legislador[14]; por tal
razón, la jurisprudencia ha señalado que el examen que realiza la Corte
se circunscribe, prima facie, al análisis y decisión de las objeciones
tal como fueron formuladas por el Ejecutivo[15], y de ahí que no pueda
involucrar aspectos diferentes, que conlleven la solución de un problema
que no es de naturaleza constitucional.
Cosa distinta es que ante la persistente conculcación de derechos
fundamentales, esta corporación, a través de su Sala Segunda de Revisión
de tutelas, hubiera decidido analizar en Sentencia T-760 de 2008 (julio
31), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, problemas recurrentes en la
prestación del servicio de salud, ordenándole al Ministerio de la
Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud, la adopción de
distintas medidas en dos frentes fundamentales: los planes de beneficios
y el flujo de recursos para financiar dicho servicio, a fin de impedir
que en el futuro se siga presentando esa situación.
Tales determinaciones son expresión natural de las facultades que la
Carta atribuye a los jueces para conocer de la acción de tutela
(artículo 86 Const.) y de la competencia que la Carta Política otorga a
la Corte Constitucional para revisar las decisiones judiciales sobre
amparo (artículo 241-9 ib.), de acuerdo con el procedimiento previsto en
el Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el ejercicio de dicha acción.
Ese control, aunque parece atípico, en verdad no lo es, pues a
diferencia del control abstracto de constitucionalidad, está dirigido a
velar por la efectividad de los derechos fundamentales mediante la
verificación de la racionalidad de la política del gobierno y su
coherencia a la luz de los deberes constitucionales del Estado, en
relación con la prestación eficiente del servicio de salud (artículos 49
y 365 Const.), sin recaer sobre el diseño y contenido de la misma o
sobre los mecanismos y programas desarrollados para su implementación y
ejecución.
En aplicación de la norma que habilita al juez para establecer los demás
efectos del fallo de tutela a fin de garantizar al agraviado el pleno
goce del derecho conculcado, manteniendo la competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho conculcado (artículo 27 Decreto
2591 de 1991, inciso final)[16], la Sala Segunda de Revisión expidió 14
órdenes, reservándose la facultad de hacer seguimiento a la puesta en
marcha de las medidas acordadas, mediante la exigencia de informes
periódicos de los avances alcanzados, el establecimiento de prioridades
y metas concretas. Precisamente, una de aquellas órdenes se relaciona
con la unificación del plan de beneficios establecido a favor de los
menores de edad, asunto respecto del cual se dispuso lo siguiente:
“Vigésimo primero. Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar
los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen
contributivo y del subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1o
de octubre de 2009 y deberá tener en cuenta los ajustes necesarios a la
UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación
de la ampliación en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se
hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de
beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cubre a los niños y las
niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.
Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser
remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y
comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la
Defensoría del Pueblo.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre
integrada para el 1o de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden
corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
Como puede apreciarse, la orden no está dirigida al Congreso sino a un
organismo de la Rama Ejecutiva, lo cual no significa que aquel haya
perdido competencia para regular lo relacionado con el servicio de
salud, en lo atinente a su adecuada, oportuna y eficiente prestación,
así como la definición de los beneficios correspondientes, como parece
sugerirlo el Gobierno en su objeción.
Ciertamente, en forma reiterada esta corporación ha señalado que en
desarrollo de los artículos 48, 49, 150-23 y 365 superiores el
legislador goza de libertad –que de ninguna manera es absoluta–, para
regular la prestación de los servicios de salud, pues está limitada por
el respeto de los valores, principios y derechos de orden superior[17];
en ese sentido ha establecido que el Congreso tiene amplio margen de
configuración para determinar, por ejemplo, cuáles entidades del sector
público o privado pueden prestar el servicio de salud, el régimen a que
deben sujetarse, las prestaciones y beneficios y demás aspectos
atinentes al mismo[18], así como definir y concretar los mecanismos
institucionales y los procedimientos pertinentes, pudiendo recurrir a
distintos mecanismos y diseños para desarrollar y materializar ese
derecho[19].
Sin embargo, ha insistido que tal facultad tiene claros límites
constitucionales en principios, valores y derechos de orden superior,
que restringen y delimitan la libertad de configuración del legislador
en esta materia. Entre otros parámetros el legislador al regular el
derecho a la salud debe tener en cuenta (i) su carácter obligatorio e
irrenunciable; (ii) su prestación como servicio público cuya dirección,
organización, control y vigilancia se establece bajo responsabilidad del
Estado; (iii) los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia[20]; y, (iv) el respeto al principio de igualdad[21], que
podría verse conculcado cuando el legislador “recurre a criterios de
diferenciación sospechosos o potencialmente discriminatorios”[22], que
impliquen un trato diferente a situaciones iguales o análogas que
ameritan el mismo trato.
En el asunto bajo revisión, encuentra esta Corte que el legislador ha
ejercido su facultad de configuración dentro de los mencionados límites,
ya que persigue hacer realidad el derecho fundamental a la salud de los
menores de edad (artículo 46 Const.), mediante la prestación del
servicio de seguridad social con arreglo a los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia, al consagrar la atención
integral del menor que padece cáncer, sin importar si está afiliado o no
al sistema de seguridad social, para que le sean autorizados todos los
procedimientos que requiera en la Unidad de Atención de Cáncer Infantil,
UACAI, sin que sean limitantes copagos o cuotas moderadoras, ni períodos
de carencia, independientemente del número de semanas cotizadas.
Advierte esta corporación que la iniciativa lejos de interferir en el
cumplimiento de las medidas adoptadas en la Sentencia T-760 de 2008, se
orienta hacia la unificación de los planes de beneficios de los menores
de edad ordenada en dicha providencia, toda vez que en lo que a la
atención del cáncer infantil se refiere, consagra la garantía de
atención integral por igual para todos los niños y niñas que padecen
cáncer, sin tener en consideración la clase de régimen al que pertenecen
o si están simplemente vinculados al Sistema de Seguridad Social en
Salud.
En ese sentido, para esta Corte es evidente que tal medida no conlleva
violación al derecho a la igualdad, toda vez que es trasunto del mandato
consagrado en el artículo 13 superior, según el cual el Estado debe
proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta, grupo al que indiscutiblemente pertenecen los menores de
edad que padecen cáncer.
Por último, si en gracia de discusión se aceptase para el caso la
posibilidad de un pronunciamiento en sede de control abstracto sobre
aspectos relativos a la conveniencia o eficacia del proyecto y sus
implicaciones en la configuración de la política pública del sector de
la salud, tampoco podría examinarse la objeción, ya que el Gobierno no
presentó prueba alguna de sus afirmaciones, limitándose a hacer
disquisiciones generales sobre la existencia de supuestas
“restricciones” y “obstáculos” en el proyecto de ley bajo estudio, que a
su juicio impiden la articulación del Sistema de Seguridad Social en
Salud.
4.2.1. La Sentencia C-662 de 2009 y el principio de integralidad en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS
Esta Corte, al resolver las objeciones presidenciales al Proyecto de ley
número 312 de 2008 Senado, 90 de 2007 Cámara “Ley Sandra Ceballos, por
la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer
en Colombia”, determinó la imposibilidad de emitir pronunciamiento de
fondo por considerar que el Ejecutivo únicamente planteó reparo legal
del proyecto frente al SGSSS, cuyo contenido es potestativo del Congreso
conforme a su facultad de configuración sobre la materia, según los
dictados de los artículos 48 y 49 de la Constitución. Sobre el
particular[23], indicó:
“3.4.2. En criterio de la Corte, la objeción planteada por el Ejecutivo
no ofrece los parámetros necesarios para que la Corte emita un
pronunciamiento de fondo, en tanto no plantea una contradicción entre la
iniciativa parlamentaria y la Carta Política, sino que se restringe a
contrastar el proyecto de ley con normas anteriores de índole
estrictamente legal. En tal sentido, la objeción planteada ofrece un
falso problema de constitucionalidad, fundado en (i) el desconocimiento
del parámetro de control para el caso de las objeciones presidenciales;
y (ii) el entendimiento equivocado del principio de integralidad,
definido por la Sentencia T-760 de 2008, a partir de la recopilación que
esa decisión hizo de la jurisprudencia constitucional sobre las
implicaciones, desde la perspectiva de la Carta Política, del servicio
público de atención en salud.
3.4.3. Como se indicó en el fundamento jurídico 3.3. de esta sentencia,
el contenido de los artículos 48 y 49 C. P., la Constitución le confiere
al Congreso la potestad para definir el contenido del SGSSS, lo que
implica que el órgano de representación democrática tiene la posibilidad
de fijar distintas modalidades de organización prestacional e
institucional del sistema de salud, sometido solamente a los límites
materiales y sustanciales antes analizados.
Para el caso propuesto, el Ejecutivo parte de un presupuesto sustancial,
de acuerdo con el cual del hecho que la Sentencia T-760/08 hubiera
reconocido como válidos, desde la perspectiva constitucional, los
arreglos institucionales y de competencias previstos en la Ley 100/03 y
la Ley 1122/07, surge una limitación para el legislador respecto a la
reglamentación de fórmulas distintas de definición del contenido del
SGSSS. Por ende, el proyecto de ley objetado, en tanto se aparta de esa
legislación inicial y, en especial, se arroga competencias que dicha
normatividad había conferido a la CRES, viola la Constitución.
Esta objeción desconoce que las normas constitucionales que regulan el
SGSSS, establecen que corresponde al legislador, de manera autónoma, la
definición del contenido del SGSSS. Esto conlleva que el Congreso, una
vez analizadas las razones de conveniencia política y social que
corresponden a la labor parlamentaria, puede introducir modificaciones
al sistema de salud. En ese sentido, carece de sustento la afirmación
según la cual las normas legales anteriores configuran un límite para
dicho ejercicio de la configuración legislativa.
Esta libertad de configuración legislativa, del mismo modo, no se
encuentra limitada por el reconocimiento de la validez constitucional
que esta Corporación haga de un determinado modelo de organización del
SGSSS. Al respecto, debe resaltarse que en la Sentencia T-760/08, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revisó distintos
fallos de tutela, relacionados con fallas en la atención médica
prodigada por el SGSSS y dispuso una serie de órdenes estructurales a
las distintas instancias del sistema, dirigidas a corregir las falencias
principales del mismo, que desconocen los deberes de protección, respeto
y garantía del derecho fundamental a la salud.
…
…,la Corte estableció que las órdenes estructurales que adoptó estarían
dirigidas a las autoridades e instancias del SGSSS, que había fijado la
ley. En consecuencia, dirigió previsiones concretas al Ministerio de la
Protección Social, a la CRES y la CNSSS, en tanto instituciones a las
que el Congreso había adscrito competencia en materia de definición del
contenido concreto del sistema de salud. Esta decisión se enmarca,
entonces, en el respeto al principio democrático y a las normas
constitucionales que confieren al legislativo, y no a los jueces, la
definición del contenido del SGSSS.
Sin embargo, esta decisión no significa, en modo alguno, la
petrificación de la facultad del legislador para establecer fórmulas
diversas de arreglo institucional del SGSSS. Por ende, si el Congreso en
ejercicio de sus competencias constitucionales y bajo el sometimiento de
los límites formales y materiales antes aludidos, decide modificar dicha
configuración legal del sistema de atención en salud, tal previsión,
como sucede con el proyecto de ley objetado, es una expresión
constitucionalmente legítima del poder de configuración normativa.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que los presuntos inconvenientes en
la aplicación de las normas del proyecto de ley, en razón de la colisión
de competencias que genera entre las distintas instituciones del SGSSS,
en especial la CRES, es un asunto que se inscribe claramente dentro de
los cuestionamientos por la conveniencia de la iniciativa legislativa.
Estos asuntos, como se deriva de lo previsto en el artículo 167 C. P.,
escapan del control de constitucionalidad que efectúa la Corte en esta
instancia”.
Destaca esta corporación que la objeción expuesta por el Gobierno
Nacional, en estudio, guarda identidad con la referida en la Sentencia
C-662 de 2009 citada, en tanto ambas asumen (i) la problemática de la
población colombiana con cáncer bajo un mismo esquema de análisis, (ii)
el entendimiento que se tiene acerca del principio de integralidad,
reconocido por la Corte en la Sentencia T-760 de 2008 y (iii) la
concepción y fines del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
SGSSS, como de la Comisión Reguladora de Salud, CRES, de acuerdo a la
competencia otorgada por el legislador, razón suficiente para que la
Corte reitere lo indicado en dicho fallo como línea de interpretación
dada al planteamiento del Ejecutivo, que por ser de estirpe legal, no se
aviene al mandato del artículo 167 superior, según el cual la
competencia recae exclusivamente sobre objeciones formuladas por motivos
de constitucionalidad.
Para la Corte el principio de integralidad está relacionado con
parámetros de naturaleza legal como criterio ordenador del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, de manera que se garantice
a las personas el tratamiento de salud que requieran, y en especial si
se trata de una enfermedad catastrófica o si hallan comprometidas la
vida o la integridad personal, sistema de competencia constitucional del
legislador cuyo contenido y alcances no son factibles de ser
desconocidos mediante objeción de constitucionalidad. Al respecto, esta
corporación en la aludida Providencia C-662 de 2009, concluyó: “(i) el
reconocimiento en una decisión judicial de determinado diseño
institucional del SGSSS, no resulta incompatible con la posibilidad que
el legislador establezca nuevas modalidades de regulación, competencia
que está sometida únicamente a los límites formales y sustanciales
anteriormente descritos; (ii) del principio de integralidad, que tiene
fundamento en normas dictadas por el Congreso en ejercicio de la citada
competencia de producción legislativa, no se deriva un deber
constitucional de restringir las fórmulas legislativas sobre el
contenido al SGSSS a solo aquellas que estipulen reglas para la
generalidad de la población sujeto de la atención en salud; y (iii) la
objeción planteada establece un falso problema de constitucionalidad
que, en cambio, apunta al ejercicio adecuado de las competencias de
apropiación y ejecución presupuestal, e implementación de políticas
públicas, todas ellas a cargo del Gobierno Nacional”.
Con base en las consideraciones expuestas, la Corte encuentra que en el
presente caso, al igual que como lo analizó en la Sentencia C-662 de
2009, se está ante la ausencia de argumentos suficientes para
pronunciarse sobre el asunto planteado. Por tanto, la Sala proferirá
decisión inhibitoria en lo que corresponde a la objeción basada en la
“desarticulación” del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4.3. Sobre la presunta ausencia de análisis del impacto fiscal exigida
por el artículo 7o de la Ley 819 de 2003
Según el Gobierno, el proyecto de ley en revisión presenta un vicio de
procedimiento que afecta su constitucionalidad, por estimar que el
Congreso lo aprobó sin que previamente hubiera realizado el análisis de
impacto fiscal de la iniciativa, atendiendo el Marco Fiscal de Mediano
Plazo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 819
de 2003 y lo establecido en el artículo 151 superior, que ordena atender
esa exigencia; explica que la obligación impuesta a los aseguradores de
autorizar todos los servicios que requiera el menor con cáncer, los
hogares de paso y los gastos de desplazamiento, apoyo psicosocial y
escolar, “permiten deducir que se involucra tecnología de punta para el
tratamiento de la enfermedad”, incrementando las cargas financieras del
sistema, como resultado de la ampliación de los beneficios, tanto en el
régimen contributivo como subsidiado.
El Congreso desestima el reproche formulado por el Ejecutivo, por
considerar que a la luz de la Carta Política el goce de un derecho
fundamental no puede estar supeditado a condiciones de orden financiero,
sin que ello implique desconocer la articulación entre presupuesto y
planeación del sistema general de seguridad social en salud, y agrega
que la objeción, además de no estar planteada en términos
constitucionales, ignora la libertad de configuración del legislador en
materia de seguridad social.
Para resolver el cuestionamiento del Gobierno, conviene tener presente
que de acuerdo con el artículo 7o de la Ley 819 de 2003, en los
proyectos sobre gasto público el Congreso debe incorporar el estudio
sobre el costo fiscal de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional
generada para financiarlo. Así lo establece la norma en mención:
“Artículo 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo
momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o
acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá
hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de
motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de
la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el
financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante
el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su
concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior.
En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de
Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto
adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la
correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos
de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el
trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva
Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces”.
Esta Corte ha analizado el sentido y alcance de la anterior
disposición[24], así como las implicaciones que su incumplimiento
acarrea en la validez constitucional de las iniciativas sobre gasto
público. En Sentencia C-502 de 2007 (julio 4), M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, en la cual estudió la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria número 34/05 Senado y 207/05 Cámara, “por la cual se
desarrolla el artículo 227 de la Constitución Política, con relación a
la elección directa de parlamentarios andinos”, sentó la siguiente
doctrina, que se trascribe in extenso:
“El artículo 7o de la Ley 819 de 2003 exige que en todo proyecto de ley,
ordenanza o acuerdo que ordene gastos o conceda beneficios tributarios
se explicite cuál es su impacto fiscal y se establezca su compatibilidad
con el Marco Fiscal de Mediano Plazo que dicta anualmente el Gobierno
Nacional. Para el efecto dispone que en las exposiciones de motivos de
los proyectos y en cada una de las ponencias para debate se deben
incluir expresamente los costos fiscales de los proyectos y la fuente de
ingreso adicional para cubrir los mencionados costos. De la misma
manera, establece que durante el trámite de los proyectos el Ministerio
de Hacienda debe rendir concepto acerca de los costos fiscales que se
han estimado para cada uno de los proyectos, así como sobre la fuente de
ingresos para cubrirlos y sobre la compatibilidad del proyecto con el
Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Evidentemente, las normas contenidas en el artículo 7o de la Ley 819 de
2003 constituyen un importante instrumento de racionalización de la
actividad legislativa, con el fin de que ella se realice con
conocimiento de causa de los costos fiscales que genera cada una de las
leyes aprobadas por el Congreso de la República. También permiten que
las leyes dictadas estén en armonía con la situación económica del país
y con la política económica trazada por las autoridades
correspondientes. Ello contribuye ciertamente a generar orden en las
finanzas públicas, lo cual repercute favorablemente en la estabilidad
macroeconómica del país.
De la misma manera, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
mencionado artículo 7o ha de tener una incidencia favorable en la
aplicación efectiva de las leyes, ya que la aprobación de las mismas
solamente se producirá después de conocerse su impacto fiscal previsible
y las posibilidades de financiarlo. Ello indica que la aprobación de las
leyes no estará acompañada de la permanente incertidumbre acerca de la
posibilidad de cumplirlas o de desarrollar la política pública en ellas
plasmada. Con ello, los instrumentos contenidos en el artículo 7o
analizado pueden contribuir a la superación de esa tradición existente
en el país –de efectos tan deletéreos en el Estado Social de Derecho–
que lleva a aprobar leyes sin que se incorporen en el diseño de las
mismas los elementos necesarios –administrativos, presupuestales y
técnicos– para asegurar su efectiva implementación y para hacer el
seguimiento de los obstáculos que dificultan su cabal, oportuno y pleno
cumplimiento.
Así, pues, el mencionado artículo 7o de la Ley 819 de 2003 se erige como
una importante herramienta tanto para racionalizar el proceso
legislativo como para promover la aplicación y el cumplimiento de las
leyes, así como la implementación efectiva de las políticas públicas.
Pero ello no significa que pueda interpretarse que este artículo
constituye una barrera para que el Congreso ejerza su función
legislativa o una carga de trámite que recaiga sobre el legislativo
exclusivamente.
35. Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que se desempeña el
Congreso de la República, admitir que el artículo 7o de la Ley 819 de
2003 constituye un requisito de trámite, que crea una carga adicional y
exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos de ley,
significa, en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del
Congreso para legislar y concederle al Ministerio de Hacienda una
especie de poder de veto sobre los proyectos de ley.
Por una parte, los requisitos contenidos en el artículo presuponen que
los congresistas –o las bancadas– tengan los conocimientos y
herramientas suficientes para estimar los costos fiscales de una
iniciativa legal, para determinar la fuente con la que podrían
financiarse y para valorar sus proyectos frente al Marco Fiscal de
Mediano Plazo. En la realidad, aceptar que las condiciones establecidas
en el artículo 7o de la Ley 819 de 2003 constituyen un requisito de
trámite que le incumbe cumplir única y exclusivamente al Congreso reduce
desproporcionadamente la capacidad de iniciativa legislativa que reside
en el Congreso de la República, con lo cual se vulnera el principio de
separación de las Ramas del Poder Público, en la medida en que se
lesiona seriamente la autonomía del Legislativo.
Precisamente, los obstáculos casi insuperables que se generarían para la
actividad legislativa del Congreso de la República conducirían a
concederle una forma de poder de veto al Ministro de Hacienda sobre las
iniciativas de ley en el Parlamento. El Ministerio de Hacienda es quien
cuenta con los elementos necesarios para poder efectuar estimativos de
los costos fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los recursos
necesarios para asumir los costos de un proyecto y para determinar la
compatibilidad de los proyectos con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A
él tendrían que acudir los congresistas o las bancadas que quieren
presentar un proyecto de ley que implique gastos. De esta manera, el
Ministerio decidiría qué peticiones atiende y el orden de prioridad para
hacerlo. Con ello adquiriría el poder de determinar la agenda
legislativa, en desmedro de la autonomía del Congreso.
Pero, además, el Ministerio podría decidir no intervenir en el trámite
de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o simplemente desatender
el trámite de los proyectos. Ello podría conducir a que el proyecto
fuera aprobado sin haberse escuchado la posición del Ministerio y sin
conocer de manera certera si el proyecto se adecua a las exigencias
macroeconómicas establecidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. En
realidad, esta situación ya se presentó en el caso analizado en la
Sentencia C-874 de 2005 –atrás reseñada– y el Presidente de la República
objetó el proyecto por cuanto el Ministerio de Hacienda no había
conceptuado acerca de la iniciativa legal. Sin embargo, como se recordó,
en aquella ocasión la Corte manifestó que la omisión del Ministerio de
Hacienda no afectaba la validez del proceso legislativo.
36. Por todo lo anterior, la Corte considera que los primeros tres
incisos del artículo 7o de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como
parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga
que le incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el
Congreso ha valorado, con la información y las herramientas que tiene a
su alcance, las incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley.
Esto significa que ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor
legislativa.
Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que
su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las
realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el
ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto
legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de
racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de
Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de
funcionarios y la experticia en materia económica. Por lo tanto, en el
caso de que los congresistas tramiten un proyecto incorporando
estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la manera de atender
esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda
intervenir en el proceso legislativo para ilustrar al Congreso acerca de
las consecuencias económicas del proyecto. Y el Congreso habrá de
recibir y valorar el concepto emitido por el Ministerio. No obstante, la
carga de demostrar y convencer a los congresistas acerca de la
incompatibilidad de cierto proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo
recae sobre el Ministro de Hacienda.
Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de Hacienda no
participa en el curso del proyecto durante su formación en el Congreso
de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo se
encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las condiciones
establecidas en el artículo 7o de la Ley 819 de 2003. Puesto que la
carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los
proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio
en informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el
proyecto no afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley
correspondiente”.
Posteriormente, en Sentencia C-315 de 2008 (abril 9), M. P. Jaime
Córdoba Triviño, donde se analizaron las objeciones presidenciales al
Proyecto de ley número 18 de 2006 Senado, 207 de 2007 Cámara, “por la
cual se establecen rebajas en las sanciones para los remisos del
servicio militar obligatorio”, esta corporación sintetizó las siguientes
reglas, en cuanto al contenido y alcance de la previsión del impacto
fiscal al interior de los proyectos de ley:
– Las obligaciones previstas en el artículo 7º de la Ley 819/03
constituyen un parámetro de racionalidad legislativa, que está
encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre
ellos el orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y
la aplicación efectiva de las leyes. Esto último en tanto un estudio
previo de la compatibilidad entre el contenido del proyecto de ley y las
proyecciones de la política económica, disminuye el margen de
incertidumbre respecto de la ejecución material de las previsiones
legislativas.
– El mandato de adecuación entre la justificación de los proyectos de
ley y la planeación de la política económica, empero, no puede
comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las
iniciativas legislativas, cuyo cumplimiento recaiga exclusivamente en el
Congreso. Ello en tanto (i) el Congreso carece de las instancias de
evaluación técnica para determinar el impacto fiscal de cada proyecto,
la determinación de las fuentes adicionales de financiación y la
compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo; y (ii) aceptar una
interpretación de esta naturaleza constituiría una carga irrazonable
para el Legislador y otorgaría un poder correlativo de veto al
Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, respecto de la
competencia del Congreso para hacer las leyes. Un poder de este
carácter, que involucra una barrera en la función constitucional de
producción normativa, se muestra incompatible con el balance entre los
poderes públicos y el principio democrático.
– Si se considera dicho mandato como un mecanismo de racionalidad
legislativa, su cumplimiento corresponde inicialmente al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, una vez el Congreso ha valorado, mediante
las herramientas que tiene a su alcance, la compatibilidad entre los
gastos que genera la iniciativa legislativa y las proyecciones de la
política económica trazada por el Gobierno. Así, si el Ejecutivo
considera que las Cámaras han efectuado un análisis de impacto fiscal
erróneo, corresponde al citado Ministerio el deber de concurrir al
procedimiento legislativo, en aras de ilustrar al Congreso sobre las
consecuencias económicas del proyecto.
– El artículo 7º de la Ley 819/03 no puede interpretarse de modo tal que
la falta de concurrencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
dentro del proceso legislativo, afecte la validez constitucional del
trámite respectivo”.
En relación con la observancia del requisito establecido en el artículo
7o de la Ley 819 de 2003, recientemente en Sentencia C-1197 de 2008
(diciembre 4), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, esta Corte señaló:
“Al fijar el significado y alcance de la exigencia en comento, la
jurisprudencia no ha pretendido otra cosa que fijar los roles de
Gobierno y Congreso en el análisis del impacto fiscal de propuestas
sobre gasto público, dejando claro que el papel protagónico corresponde
al primero, en cuanto está obligado a ilustrarlo y prevenirlo sobre las
implicaciones económicas de la propuesta, sin que el desarrollo de esa
labor llegue a representar un veto u obstáculo en la aprobación del
proyecto.
9. Así, pues, Gobierno y Congreso están llamados a cumplir con el
requisito previsto en el artículo 7o de la Ley 819 de 2003, en la forma
expuesta en la jurisprudencia, debiendo el primero actuar sobre la base
de la propuesta hecha por las Cámaras legislativas. Pero para dar por
cumplida la exigencia prevista en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003,
al Gobierno no le basta informar al Congreso la existencia de
dificultades de orden presupuestal, sino que debe sustentar y
cuantificar con base en estudios técnicos, en qué consiste la
incongruencia que aduce del proyecto de ley con “las perspectivas
fiscales que la Nación ha fijado para el próximo cuatrienio”.
10. Si el Congreso no concurre al cumplimiento de esa exigencia
explicitando el impacto fiscal de la propuesta de gasto público y la
fuente de financiación, en la forma indicada en la mencionada
disposición, haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se genera un vicio de
procedimiento en el trámite del proyecto de ley que eventualmente puede
acarrear su inconstitucionalidad, toda vez que se estaría ante la
inobservancia de una norma orgánica, condicionante de la actividad
legislativa en los términos señalados en el artículo 151 superior”.
En el caso en revisión, observa esta Corte que en la exposición de
motivos del Proyecto de ley número 094 de 2007 Senado de la
República[25], radicado el 18 de octubre de 2006 ante la Secretaría de
esa corporación (f. 454 cd. inicial), el Congresista Germán Iván Moreno
Rojas, justificó la iniciativa que pretende garantizar el derecho a la
vida de los niños con cáncer en Colombia, con las siguientes razones de
orden financiero:
“Se calcula que en promedio, el costo mensual de un menor que padece
Cáncer, está por el orden de $2.000.000. Si asumimos una incidencia de
1.000 pacientes al año en Colombia, y una duración media de 24 meses por
tratamiento, el costo total ascendería a $4.000 millones al mes y
$48.000 millones al año.
De acuerdo con la respuesta del Ministerio de la Protección Social, la
salud desde la Promoción y la Prevención de Enfermedades, hasta el
último nivel de atención está cubierta por las Unidades de Pago por
Capitación, tanto contributivas como subsidiadas y en lo no cubierto por
estas por la Subcuenta de Eventos Catastróficos, ECAT, del Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga.
En consecuencia, consideramos que los tratamientos de Cáncer Infantil en
Colombia están garantizados y lo que se requiere es adaptar los modelos
de atención, aspectos administrativos en cuanto a la oportunidad de las
autorizaciones, suministro de medicamentos de calidad, la prestación del
servicio y sobre todo, las Unidades de Atención, que deben ser adecuadas
de acuerdo a unos requisitos que se contemplan en anexo técnico al
proyecto de ley.
Si bien las Unidades de Cáncer Infantil existentes requerirán de
adecuaciones e inversiones en infraestructura o dotación, el proyecto de
ley contempla una revisión de las tarifas vigentes así como la
posibilidad, que con el apoyo de los Consejos Asesores se gestionen
recursos de la cooperación nacional e internacional, para motivar la
habilitación de Unidades de Cáncer Infantil en Colombia, de acuerdo con
las necesidades poblacionales y la regionalización que efectúe el
Ministerio de la Protección Social”[26].
El proyecto fue repartido a la Comisión Séptima Constitucional
Permanente del Senado de la República (f. 364), que lo aprobó en primer
debate el 13 de mayo de 2007 (f. 243. cd. inicial), con base en la
ponencia respectiva[27] que reprodujo, en lo esencial, los argumentos
consignados en la exposición de motivos, señalando, en lo tocante al
financiamiento de la propuesta, que “se calcula que en promedio el costo
total de un menor que padece cáncer está por el orden de 80 millones”;
la plenaria de esa corporación en sesión del 17 de julio de 2008 (f. 177
cd. inicial) aprobó la iniciativa con la misma justificación.
En la Cámara de Representantes, bajo el número 336 de 2008, el proyecto
que se revisa fue aprobado por la Comisión Séptima en sesión de
septiembre 2 de 2008 (fs. 110 y 111 cd. inicial), acogiendo los
planteamientos contenidos en la respectiva ponencia[28]. El proyecto
pasó a segundo debate en la plenaria de esa misma célula
legislativa[29], siendo discutido y aprobado en la sesión
correspondiente de noviembre 4 de 2008 (f. 63 cd. inicial).
Dentro del trámite de la iniciativa intervinieron los Ministros de la
Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, quienes en
comunicación de septiembre 9 de 2008 (f. 124 cd. inicial), reiterada por
el segundo de esos despachos mediante oficio de octubre 20 del mismo año
(f. 67 cd. inicial) presentaron las siguientes observaciones sobre el
aspecto financiero del proyecto:
“… si bien en principio pudiera pensarse que resulta neutro el efecto
financiero de la iniciativa legislativa en esta materia, lo cierto es
que a partir de la redacción y alcance de los artículos propuestos, no
se puede llegar a dicha conclusión…la iniciativa legislativa no sólo
involucra tecnología de punta para el tratamiento de la enfermedad, sino
también condiciones de calidad distintas a las que en la actualidad
puede financiar el Sistema e incluso el país… se elimina por completo el
criterio de la racionalidad y eficiencia en cuanto a que el suministro
de servicios no incluidos en el POS debe acompañarse de la falta de
capacidad de pago de la población, alternativas de mayor costo
efectividad etc. Aspectos que deben considerarse también, pues el
derecho a la salud aunque fundamental no es absoluto ni ilimitado, como
parece plantearse en este proyecto de ley para esta patología.
…
Así pues, la ampliación del Plan Obligatorio de Salud – POS, de ambos
regímenes, que es lo que en últimas genera el proyecto de ley en
mención, sin consideración a criterios de existencia de recursos que lo
financien, ni costo de efectividad, atención de los riesgos más
relevantes de la población, calidad medida y tecnología disponible en el
país, entre otros, afecta el equilibrio del sistema, equilibrio que es
precario en el caso del Régimen Contributivo, pues los recursos que
recauda la Subcuenta de Compensación apenas cubren el gasto anual
corriente representado por la UPC que debe reconocer por cada afiliado,
según grupo etario, y el gasto que representan los recobros por concepto
de tutelas y Comités Técnicos Científicos, que comprometen de manera
importante la disponibilidad de los recursos del Fosyga”.
Se aprecia que el Gobierno no sustenta ni cuantifica, con base en
estudios técnicos, en qué consiste la incongruencia del proyecto de ley
con las perspectivas fiscales que la Nación ha fijado para el próximo
cuatrienio; es decir, no hace evaluación del impacto fiscal de la
iniciativa, sino que se limita a plantear en abstracto que el proyecto
de ley de la referencia altera el equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud, desconociendo así la obligación que le impone
el artículo 7o de la Ley 819 de 2003, de “rendir concepto” sobre la
viabilidad fiscal de la iniciativa; tampoco ofreció a los congresistas
apoyo e ilustración técnica sobre las consecuencias económicas del
proyecto, omisión gubernamental que, según se acotó anteriormente, no
puede convertirse en obstáculo insalvable para el ejercicio autónomo de
la función legislativa por parte del Congreso de la República.
Como lo ha precisado esta Corte[30], la actuación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público es exigible y está supeditada al cumplimiento
del deber establecido en el artículo 7o de la Ley 819 de 2003 de emitir
dictamen sobre el impacto fiscal de proyectos de ley sobre gasto
público; obligación que, como lo ha precisado la jurisprudencia, mal
puede dejarse solamente en cabeza del órgano legislativo, que en el
presente caso sí cumplió con su deber de hacer un cálculo del costo
fiscal de la iniciativa, tanto en la exposición de motivos como en las
ponencias.
No sobra recordar que en anteriores oportunidades donde se analizó este
mismo punto, la Corte declaró infundada la objeción del Ejecutivo al
encontrar que las Cámaras legislativas habían justificado y analizado
“expresamente” el impacto fiscal del proyecto y el Gobierno, por su
parte, había incumplido con la obligación de conceptuar sobre los
efectos económicos de la propuesta, o había intervenido sin aportar un
estudio detallado, sustentado y concreto de ese impacto, como acontece
en el asunto que se analiza[31].
Por todo lo dicho, no queda duda para esta Corte que en la aprobación
del proyecto de ley en revisión, el Congreso no incurrió en un vicio de
inconstitucionalidad por presunto incumplimiento al mandato del artículo
7o de la Ley 819 de 2003, razón por la cual desestimará la objeción
presentada en ese sentido por el Gobierno.
4.4. Objeción al artículo 5o del proyecto
Según el Gobierno, el artículo 5o del proyecto de ley desconoce el
derecho a la libre empresa de las IPS de carácter privado (artículo 333
Const.), al obligar a todas las pertenecientes a los niveles III o IV a
conformar Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI, olvidando que
por su especialidad podrían estar interesadas en la atención patologías
diferentes, decisión que al ser adoptada por el Congreso sin mayor
análisis, también vulnera el principio constitucional de eficiencia en
la prestación del servicio de salud (artículo 49 ib.)
Para las Cámaras el reproche carece de sustento, ya que la norma no
establece una obligación para todas las IPS sino solamente respecto de
aquellas que quieran ofrecer servicios de onco-hematología pediátrica y
pertenezcan a los niveles III o IV de complejidad, pues tales
instituciones al contar con unidades de cuidados intensivos están en
capacidad de garantizar atención adecuada a los menores que padecen
cáncer.
La objeción no está llamada a prosperar, por las siguientes razones:
El planteamiento del Ejecutivo desconoce las bases constitucionales de
la prestación del servicio de salud por particulares y también la
jurisprudencia de esta corporación que reiteradamente ha precisado que
el modelo mixto adoptado por el legislador, en el cual concurren el
Estado y los particulares, se desenvuelve en un ambiente de libertad
económica donde ante todo se busca que “la iniciativa privada se
canalice hacia objetivos de interés social y que las ventajas de la
libre competencia y la racionalidad en la asignación de los recursos
propia de un esquema de libre empresa, se traduzcan en ampliación de la
cobertura y mejoramiento en la calidad de los servicios” [32].
Para la Corte el ejercicio de la libertad económica y la libre
competencia en materia de salud, “sólo puede darse dentro del ámbito que
el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas
condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la
responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector
social”[33]; por ello, ha considerado que la intervención del Estado en
ese ámbito es intensa y se desarrolla al amparo de los postulados del
Estado Social de Derecho, las normas superiores que autorizan la
intervención del Estado, con la correspondiente limitación de la
libertad económica (artículos 150-21, 333 y 334 Const.), y las relativas
a la reglamentación e inspección de las profesiones (artículo 26 ib.),
la intervención del Estado en los servicios públicos (artículo 365 ib.)
y la atención de la salud en particular (artículos 48, 49 ib.)[34].
Según esta corporación, por tratarse de una actividad en la que se
manejan dineros del Sistema General de Salud por empresas privadas, “el
control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas
entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera
y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente
del servicio de salud a los afiliados”[35].
En lo que atañe al significado del principio de eficiencia en la
prestación del servicio de seguridad social en salud, la jurisprudencia
ha expresado que dicho concepto, “resulta ser mucho más amplio que las
simples eficacias técnica y económica, por cuanto involucra la
prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud, la cual
a su vez es un derecho constitucional y está interrelacionada con otros
valores, principios y derechos fundamentales. La prestación del servicio
de salud en Colombia no puede ser entendida como un simple 'mercado de
la salud', regida por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía
de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de
criterios de simple utilidad o provecho económico particulares”[36].
No obstante, esta Corte ha señalado que si bien la libertad de empresa
admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía
que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los
fines de interés general que la Constitución menciona, “esta
intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe
obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”[37]; por tal
razón ha considerado[38] que tal intervención i) necesariamente debe
llevarse a cabo por Ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo
esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos
adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe
responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Bajo estas premisas, no encuentra esta Corte irrazonable la
determinación contenida en el artículo 5o en estudio, pues persigue que
la actividad desarrollada por los particulares que prestan el servicio
público de salud, para el caso las IPS, cumpla finalidades de orden
superior, tales como la ampliación de la cobertura y mejoramiento en la
calidad del servicio de salud (artículo 49 Const.); la medida tampoco es
desproporcionada, porque, como lo explican las cámaras legislativas, la
obligación de contar con Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI,
no compromete a todas las IPS privadas sino que recae en las de los
niveles III o IV de complejidad, que son las que cuentan con unidades de
cuidados intensivos y, por ende, tienen capacidad para prestar los
servicios de onco-hematología pediátrica a los menores que padecen
cáncer, lo cual cumple el cometido constitucional de prestar un mejor
servicio de seguridad social a una población vulnerable, los menores de
edad (artículos 13, 46, 49 y 365 ib.).
Se trata de una medida de intervención ajustada a la Constitución, toda
vez que se lleva a cabo por medio de una ley expedida por el Congreso de
la República; no afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa de
los particulares que son propietarios de IPS, toda vez que como se ha
visto, compromete únicamente las que tienen capacidad técnica para
ofrecer tratamiento oncológico; se fundamenta en razones de solidaridad
respecto de personas consideradas sujetos de especial protección
constitucional, los menores de edad, a quienes se les debe asegurar con
carácter prevalente, entre otros derechos fundamentales, la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (artículos 1o y 44
Const.); y, finalmente, atiende el criterio de eficiencia en la
prestación del servicio de salud, por cuanto pretende sacar mejor
provecho de la plataforma técnica y científica de aquellas IPS sobre las
cuales recae la obligación de implementar las Unidades de Atención de
Cáncer Infantil, UACAI.
Con base en las anteriores razones, esta Corte declarará infundadas las
objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional
al Proyecto de ley número 094 de 2007 Senado, 336 de 2008 Cámara, “por
el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia” y, en
consecuencia, declarará exequible el referido proyecto.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar infundadas las objeciones por inconstitucionalidad
formuladas por el Gobierno Nacional al Proyecto de ley número 094 de
2007 Senado, 336 de 2008 Cámara, “por el derecho a la vida de los niños
con cáncer en Colombia” y, en consecuencia, exclusivamente respecto de
ellas, declarar exequible el referido proyecto.
Segundo. Inhibirse de adoptar una decisión de fondo respecto de la
objeción presidencial fundada en la “desarticulación” del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en razón de la inexistencia de
razones suficientes para efectuar un juicio de constitucionalidad sobre
la materia, conforme se expresó en los fundamentos 4.2. y 4.2.1. de esta
providencia.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
Nilson Pinilla Pinilla, Presidente; Juan Carlos Henao Pérez, María
Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto, Jorge Iván Palacio Palacio,
Magistrados; Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.
(Sentencia C-850/09)
* * *
1 Cfr. C-887 de 2007 (octubre 24), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre
otras.
2 Cfr. C-923 de 2000 (julio 19), M. P. José Gregorio Hernández; C-1249
de 2001 (noviembre 28), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-070 de 2004
(febrero 3), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
3 Cfr. C-268 de 1995 (junio 22) y C-380 de 1995 (agosto 30), M P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 1996 (julio 4), M. P. Julio César Ortiz
y C-028 de 1997 (enero 30), M. P. Alejandro Martínez Caballero.
4 Auto 311 de 2006 (noviembre 8), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
5 El artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 dispone: “Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella
que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la Presidencia de cada cámara o comisión en
sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.
6 C-576 de 2006 (julio 25), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. S. V.
Jaime Araújo Rentería.
7 C-256 de 1997 (mayo 28), M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
8 C-646 de 2001 (junio 20), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
9 C-687 de 2002 (agosto 27), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
10 C-646 de 2001
11 C-687 de 2002.
12 C-319 de 2006 (abril 25), M. P. Álvaro Tafur Galvis.
13 C-510 de 2008 (mayo 21), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
14 C-865 de 2001 (agosto 15), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
15 Cfr. C-650 de 2003, C-482 de 2002 y C-256 de 1997.
16 “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para
el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
17 C-1489 del 2000 (noviembre 2), M. P. Alejandro Martínez Caballero
18 C-033 de 1999 (enero 27), M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-1041 de 2007
(diciembre 4), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
19 C-463 de 2008 (mayo 14), M. P. Jaime Araújo Rentería.
20 C-623 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
21 C-671 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
22 C-671 de 2002.
23 C-662/09 (septiembre 22), M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
24 Cfr. C-947 de 1999 (diciembre 1o), M. P. José Gregorio Hernández
Galindo; C-911 de 2007 (octubre 31), M. P. Jaime Araújo Rentería.
25 Publicada en la Gaceta del Congreso número 406 de agosto 27 de
octubre de 2007.
26 Gaceta del Congreso número 406 de agosto 27 de octubre de 2007.
27 Gaceta de Congreso número 631 de diciembre 5 de 2007.
28 Gaceta de Congreso número 256 del 7 de junio de 2007, página 10.
29 Gaceta de Congreso número 706 de octubre 10 de 2008.
30 C-1197 de 2008 (diciembre 4), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
31 C-315 de 2008 (abril 9), M. P. Jaime Córdoba Triviño y C-1141 de 2008
(noviembre 19), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
32 C-974 de 2002 (noviembre 13), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
33 C-616 de 2001 (junio 13), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
34 Ib.
35 Ib.
36 C-1041 de 2007 (diciembre 4), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
37 Ib.
38 C-615 de 2002 (agosto 8), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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